Правовое заключение это что такое
Правовое заключение
Наверное, в любом месте, где бы ни работал юрист, одним из наиболее частых результатов его работы является правовое заключение по определенному вопросу. Правовое заключение – это письменный документ, который содержит профессиональное суждение специалиста в определенной области права касательно поставленного вопроса. В организациях оформляется в виде служебной записки, либо отдельно за подписью руководителя.
Подготовка правового заключения представляет собой работу юриста, производимую в соответствии с определенными методами юридической техники. При правильном подходе даже у начинающего юриста существует возможность не отстать от более опытных.
Подготовка правового заключения, как правило, осуществляется следующим образом (порядок может быть разный):
Само заключение по форме обычно отвечает следующим требованиям:
Отметим, что за каждое слово своего заключения юрист несет ответственность и должен быть способен дать исчерпывающий ответ – почему он считает именно так, а не иначе. Также следует разделять существенные замечания, без устранения которых совершение запрашиваемых действий/сделок невозможно, и несущественные, рекомендательные – которые очень желательны, но от которых можно отказаться.
Данный материал подготовлен на основе материалов книги Саблина Максима Тимуровича «Карьера юриста». Подробнее об авторе можно узнать здесь.
Юридическое заключение по уголовному делу: чем поможет в суде?
По некоторым уголовным делам эффективным средством защиты интересов клиентов является юридическое заключение по уголовному делу.
Необходимость получения юридического заключения может быть связана с неправильным применение норм права дознавателем, следователем, прокурором или судом, необходимостью научного толкования норм права, ошибочной квалификацией обвинения и другим основаниям.
Следует отметить, что согласно Постановлению Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2010 № 28 «О судебной экспертизе по уголовным делам» перед экспертом запрещено ставить правовые вопросы, поскольку правовая оценка деяний относится к исключительной компетенции следователя, прокурора, суда.
Однако юридическое заключение по уголовному делу (заключение специалиста) экспертизой не является, поэтому может содержать квалифицированный ответ на правовые вопросы.
Заключение по уголовному делу согласно УПК РФ
Согласно ч. 3 ст. 80 УПК РФ, заключение специалиста – это представленное в письменном виде суждение по вопросам, поставленным перед специалистом сторонами.
Никаких ограничений, связанных с запретом ставить правовые вопросы для заключения специалиста уголовно-процессуальное законодательство не содержит.
Чем обоснован допуск юридического заключения специалиста в уголовный процесс?
Считается, что сторона обвинения и суд обладают познаниями во всех отраслях права, поскольку сотрудники имеют высшее юридическое образование и поэтому отсутствует необходимость привлечения сторонних экспертов в области права.
Однако на практике, дознаватель, следователь, прокурор и судьи являются узкими специалистами в области уголовного права и уголовного процесса и не могут в достаточной степени знать тонкости всех остальных отраслей права. При этом, принимаемые ими решения являются судьбоносными для граждан и важными для государства.
Понятно, что наиболее заинтересованной стороной в получении юридического заключения является сторона защиты, однако имеются случаи, когда подобной интерес проявляла и потерпевшая сторона.
Юридическое заключение авторитетного ученого-юриста, может быть представлено защитником подозреваемого, обвиняемого, подсудимого или представителем потерпевшего для приобщения к материалам уголовного дела в качестве заключения специалиста, а также использовано при обжаловании различных действий и решений стороны обвинения и суда
Таком образом уголовно-процессуальное законодательство не ограничивает сторону защиты, а также потерпевшего в помощи специалиста в области права и предоставляет возможность использования юридического заключения в качестве доказательства по уголовному делу, которому сторона обвинения и суд должны будут дать соответствующую правовую оценку.
Когда может понадобиться юридическое заключение?
Юридическое заключение ученого-юриста может помочь следователю, прокурору, судье сформировать свою позицию, основываясь не только на законе и судебной практике, но и на правовой доктрине:
Часто юридические заключения и толкования правовых норм известными правоведами используются в громких делах, привлекающих внимание прессы и общественности.
Авторитет ведущих ученых может помочь как стороне защиты, так и потерпевшему убедить суд в своей точке зрения. В любом случае при рассмотрении дела в суде, на юридическое заключение признанного специалиста будет обращено пристальное внимание.
В некоторых случаях, особенно по сложным уголовным делам экономической направленности, например, при обвинении руководителей компаний, предпринимателей в совершении преступлений в сфере экономической деятельности, аргументированное мнение высококвалифицированного юриста может помочь доказать невиновность подозреваемого или обвиняемого.
Такие дела многоаспектны и помимо уголовного и уголовно-процессуального законодательства требуют знания гражданского права, федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)», корпоративного, налогового законодательства и др. По данным уголовным делам нормы уголовного права в большинстве своем являются отсылочными к областям права, в которых судьи не всегда компетентны.
Приглашенный специалист в соответствующей области права глубоко и всесторонне проанализирует имеющиеся материалы дела, нормы соответствующего законодательства, судебную практику по данному вопросу и др., после чего составит обоснованное и аргументированное юридическое заключение, которое поможет убедить суд в Вашей невиновности.
Чем авторитетней юрист, тем больше вероятность того, что суд учтет его толкование правовых норм как при рассмотрении дела по первой инстанции, так и при обжаловании в апелляционной, кассационной и надзорной инстанциях.
Правовая экспертиза судебного решения, сделанная ведущим ученым, подкрепит Ваши аргументы и поможет суду принять правильное решение, основанное на законе, судебной практике и правовой доктрине.
Адвокатское бюро «Правовая гарантиЯ» сотрудничает с известными правоведами из различных областей права и в зависимости от обстоятельств конкретного уголовного дела, поможет Вам подобрать специалиста, обладающим признанной высокой квалификацией в соответствующей области права на любой стадии уголовного судопроизводства.
Одним из наших ведущих специалистов является профессор кафедры уголовного права, уголовного процесса и криминалистики Московского государственного института международных отношений (университет) Министерства иностранных дел Российской Федерации, член научно-консультативного совета при Верховном суде Российской Федерации, заслуженный юрист Российской Федерации, доктор юридических наук, профессор Гриненко Александр Викторович.
Еще одним средством защиты интересов клиентов является заключение адвоката, которое готовится адвокатом нашего бюро после изучения материалов уголовного дела непосредственно для лица, привлекаемого к уголовной ответственности.
Цель такого юридического заключения адвоката – дать независимый правовой анализ ситуации, выявить имеющиеся в материалах дела уголовно-процессуальные нарушения, сформировать стратегию защиты и тактику ее реализации, обозначить перспективу дела и др. Указанное заключение адвоката при наличие отсканированных материалов дела может быть дано удаленно.
Адвокаты адвокатского бюро «Правовая гарантиЯ» готовы помочь защитить Ваши интересы как в ходе предварительного расследования, так и в суде, в том числе, путем всестороннего анализа имеющихся материалов уголовного дела и составления юридического заключения.
Адвокаты адвокатского бюро «Правовая гарантиЯ» готовы помочь защитить Ваши интересы как в ходе предварительного расследования, так и в суде, в том числе, путем всестороннего анализа имеющихся материалов уголовного дела и составления юридического заключения.
«Друзья суда»: как юридические заключения влияют на судебные решения
Институт аmicus curiae (лат. – «друг суда») активно применяется в странах прецедентного права, поскольку там высшие суды формируют правовые позиции, обязательные для нижестоящих инстанций, а значит, заинтересованность в исходе дела есть и у лиц, которые не являются участниками конкретного процесса. «Это может быть объединение, ассоциация или ученый, у которых есть глубокое понимание отрасли, в то время как у суда его нет в меру другой специфики деятельности», – рассказала руководитель практики «ФБК Право» Александра Герасимова.
Полгода назад Конституционный суд РФ тоже официально ввел понятие amicus curiae, тем самым закрепив уже сложившуюся практику привлечения юридической научной общественности к процессу конституционного судопроизводства (§ 34.1 Регламента КC). «Друзья КС» высказываются по собственной инициативе, но могут опираться только на те материалы, что у них есть – документы из дела они требовать не вправе. Судьбу такого заключения КС определяет сам. Докладчик может поделиться им с коллегами и сторонами, приобщив к делу, а может просто отправить в корзину, если решит, что ценности в заключении нет.
В нижестоящих судах в России практика приобщения к материалам дела научных заключений тоже имеется, хотя законодательно нигде не закреплена. Некоторые стороны для обоснования своей позиции уже заказывают в научных институтах или у отдельных ученых за плату исследования по определенным вопросам или по делу целиком, предоставляя имеющиеся в их распоряжении материалы, а затем предлагают суду ознакомиться с результатами такого исследования.
Арбитражный суд не может предложить сторонам обратиться к специалистам в области права, поскольку сам является таковым (принцип jura novit curia – лат. «суд знает законы»). Однако при разрешении вопроса о судебных расходах он оценивает качество оказываемых услуг с точки зрения владения представителями научными доктринами (постановление Президиума ВАС № 16291/10), что говорит о необходимости их использования. А это неизбежно означает, что предоставлять научные заключения можно.
Юрий Воробьёв, партнер «Пепеляев Групп»
Взгляд сторон
Практикующие юристы по-разному относятся к научным заключениям. «Я многократно обращался к специалистам по правовым вопросам для подготовки заключений. Делал это всегда либо для подкрепления собственной юридической позиции и придания ей большей весомости с учетом научных регалий и статуса заключения, либо для разъяснения сложного правового вопроса при отсутствии у меня соответствующей компетенции. То есть это не то действие, которое необходимо делать по каждому делу, но если подобная возможность есть, то почему бы ей не воспользоваться? Ведь адвокат должен руководствоваться принципом «я сделал для защиты доверителя все, что возможно», – считает старший партнер АБ «ЗКС» Андрей Гривцов. «Я положительно отношусь к привлечению к судопроизводству научной общественности. Если речь об истинном amicus curia (которое всегда готовится не за плату и не по заказу сторон спора), то они уместны только в высшей судебной инстанции; а если речь о заключении, оплаченном стороной, то они могут быть представлены в любую инстанцию», – заявил партнер Saveliev, Batanov & Partners Сергей Савельев.
Другие юристы отвергают такую практику. «По моему мнению, приобщение сторонами спора разного рода заключений по вопросам права – это попытка манипулирования судом. Другое дело – ссылки сторон на правовую доктрину. Их я считаю полезными, но тут не мешало бы навести порядок. Правовая доктрина – это не мнение отдельных ученых, а некие устоявшиеся правовые позиции, которые общепризнаны среди ведущих специалистов и излагаются в учебниках лучших юридических вузов», – заявил партнер MGP Lawyers Денис Быканов. «По своей сути юридическое заключение есть не что иное, как подмена анализа со стороны суда неким юридическим документов, но за подписью какого-либо лица, имеющего учетную степень и, возможно, уважение в юридическом сообществе. Поэтому я считаю, что при правильном и формальном применении процессуальных кодексов юридические заключения не должны приобщаться к материалам судебных дел, так как не являются доказательствами (ст. 64 АПК, ст. 55 ГПК и ст. 74 УПК)», – соглашается руководитель проектов «Хренов и Партнеры» Роман Беланов.
Взгляд суда
Среди судей тоже нет единой позиции относительно приобщения юридических заключений. Например, одно из самых известных постановлений Президиума ВАС по делу «Парекс банка» и «Цитаделе банка», которым в российскую практику была введена доктрина «срывания корпоративной вуали», основывается на представленном истцом и приобщенном к материалам дела заключении ученых МГУ (№ А40-21127/11-98-184). А по громкому спору Центробанка с банком «Югра» юристы последнего приготовили правовое заключение профессора, участника НКС при Верховном суде Светланы Карелиной, однако арбитражный суд в его приобщении отказал (см. «Югра» против Центробанка: правовое заключение о лишении лицензии»).
«Большинство судей в уголовном процессе не только приобщают к материалам дела представленные юридические заключения, но ссылаются на них в судебных актах. Почти всегда это выглядит как иная точка зрения, подтверждающая позицию, занятую судом. Иногда судья просто берет юридическое заключение за основу судебного акта», – рассказал Беланов. «Судьи приобщают правовые заключения и рассматривают их как часть правовой позиции сторон, а не как доказательство», – отметил Савельев. «Изначально судьи настроены критически к таким заключениям и ссылаются на то, что они обладают высшим юридическим образованием и способны сами давать оценку обстоятельствам дела. Тем не менее у меня ни разу не возникало проблем с приобщением заключений. Они не несут самостоятельного доказательственного значения, однако являются своего рода ориентирующими документами», – рассказал Гривцов. «На моей практике суд всегда приобщал заключения по узкоспециальным правовым вопросам. А вот по общим вопросам права заключение приобщать бесполезно», – считает партнер, соруководитель судебно-арбитражной практики АБ «Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры» Валерий Еременко. «Эти документы не имеют официального правового статуса в российских судах. Поэтому компетентные судьи обычно справедливо отказывают в их приобщении – тем более они сами обладают познаниями в области права», – заявил Быканов. «Как правило, в приобщении научных заключений суды отказывают, при этом даже не озвучивая мотивы такого отказа (№ А40-248759/2015)», – сообщила управляющий партнер «Тиллинг Петерс» Оксана Петерс.
Как показывает практика, суды больше всего ценят правовые заключения, подготовленные известными учеными или специалистами какой-то узкой области, – например, по экологическому или бюджетному праву. По словам Беланова, в большом числе случаев проекты юридических заключений готовят сами заказчики, а ученые мужи их только подписывают – если согласны с написанным, что оговаривается заранее.
Суд по интеллектуальным правам, а также третейские суды могут предложить сторонам заказать правовое заключение по делу или даже сами направить соответствующий запрос (ст. 16 АПК). «В споре «ВКонтакте» и «Дабл Дата» об использовании общедоступных данных пользователей, который мы ведем, СИП направил запрос с правовыми вопросами двум известным ученым-юристам. Дело в том, что перед судом стоят крайне сложные вопросы, которые в российской практике не рассматривались, – например, возникают ли права на базу данных о пользователях, являющуюся побочным продуктом; почему поисковые системы при кэшировании и индексации интернета не нарушают интеллектуальных прав третьих лиц», – рассказал советник BRYAN CAVE LEIGHTON PAISNER (RUSSIA) LLP, к. ю. н. Евгений Орешин. «Историю с amicus curiae, насколько мне известно, сейчас активно продвигает Арбитражная ассоциация, – она готовит соответствующие заключения и представляет их в суды высших инстанций», – сообщила Герасимова.
Может ли суд вызвать эксперта, подготовившего правовое заключение, и задать ему уточняющие вопросы? Мнение юристов разделилось. «Закон не наделяет лиц, подготовивших заключение по заказу сторон, процессуальным статусом – поэтому суд (кроме КС) не может вызвать их для пояснения своей позиции», – отметил Савельев. «Такие лица не могут считаться экспертами или специалистами, поскольку их заключения не являются заключениями эксперта или специалиста (п. 44 постановления Пленума ВС от 27.06.2017 № 23). С учетом того, что процессуальный статус этих лиц не определен, суды не вызывают их для дачи пояснений: к ним даже не могут применяться нормы об обязанности предупредить об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения», – уверена Петерс. «Тем не менее у меня ни разу не возникало проблем с допросом в судебном заседании специалиста по правовым вопросам», – рассказал Гривцов.
В моей практике не было ни одного случая победного разрешения дела только в результате использования заключения специалиста по правовым вопросам. Но из историй других адвокатов я знаю, что такое случается. Особенно если заключение подготовлено ведущими теоретиками права, когда-то читавшими лекции самому судье.
Андрей Гривцов, старший партнер АБ «ЗКС»
Битва заключений
Практика показывает: не стоит возлагать на юридические заключения слишком большие надежды. Например, в громком споре «Роснефти» с «Системой» развернулась настоящая битва научных заключений. АФК «Система» представила письменное мнение сотрудников НИУ ВШЭ и РАНХиГС, из которых следовало, что преобразование башкирской компании было правомерно и необходимо для привлечения инвесторов (см. «Система» опубликовала заключения Clifford Chance и ученых-юристов по реорганизации «Башнефти»). Сотрудники Института экономики РАН – его научный руководитель Руслан Гринберг, заведующий Сектора энергетической политики Владимир Волошин и глава Научного направления «Института современной экономики и инновационного развития ИЭ РАН» Андрей Городецкий – пришли к выводу, что преобразование проводилось в соответствии с требованиями законодательства и положениями уставов. Доктора юридических наук Тамара Абова и Сергей Занковский согласились с тем, что «Башнефть» не понесла убытков. Кроме того, по спору высказались профессор, завкафедрой гражданского права юрфака МГУ Евгений Суханов и завкафедрой гражданского права Уральского государственного юридического университета, директор Уральского филиала Исследовательского центра частного права им. С. С. Алексеева при Президенте Бронислав Гонгало – оба правоведа поддержали «Систему» (см. «Четыре довода «Системы»: юристы прокомментировали позицию компании по иску «Роснефти»).
«Роснефть» тоже обратилась за заключением в Исследовательский центр частного права им. С. С. Алексеева при Президенте. Первый заместитель председателя Совета Андрей Егоров, а также профессор кафедры общих проблем гражданского права Роман Бевзенко подчеркивали, что «выражают свою независимую и беспристрастную научную позицию по поставленным вопросам». При этом их симпатии были на стороне «Роснефти» (см. «Система» опубликовала заключение юристов, подготовленное по просьбе «Роснефти»). Финансовый научно-инновационный институт экономико-правовых исследований (ФНИИ ЭПИ) согласился с позицией «Роснефти» относительно того, что реорганизация «Башнефти» была нецелесообразной и экономически невыгодной. Несмотря на все усилия, ни решение суда первой инстанции, ни решение апелляции стороны не устроило. Спор удалось завершить только путем заключения мирового соглашения.
АФК «Система» раскритиковала специалистов из ФНИИ ЭПИ, подготовивших заключение для «Роснефти»: в их числе, в частности, упоминается 22-летний студент Финансового университета при Президенте РФ, у которого еще нет диплома о высшем образовании (см. «Система» раскритиковала экспертов, согласных с позицией «Роснефти» по спору на 170,6 млрд руб.»). «Некорректность поставленных в правовом заключении вопросов, сомнительная репутация эксперта – на всем этом необходимо акцентировать внимание суда. Можно предложить кандидатуры или уже готовые заключения других экспертов. Зачастую это приносит свои плоды», – сообщил юрист КА «Юков и партнёры» Сергей Прозоров.
Правовые заключения в деловом обороте
Первое практическое пособие на русском языке по подготовке юридически грамотных, логически структурированных и, что самое главное, понятных для клиента правовых заключений. Изучение книги поможет грамотно составлять разнообразные правовые заключения, создать внутри компании систему стандартов и эффективную систему обучения сотрудников. Это исследование, несомненно, представляет интерес как для российского юридического сообщества, так и для компаний, сталкивающихся с необходимостью привлечения правовых советников для сопровождения бизнеса. Книга адресована практикующим юристам, руководителям бизнеса, студентам юридических отделений вузов.
Оглавление
Приведённый ознакомительный фрагмент книги Правовые заключения в деловом обороте предоставлен нашим книжным партнёром — компанией ЛитРес.
Терминология и словоупотребление в практике составления правовых заключений для третьих лиц
§ 2.1. «Настоящим заключением устанавливаем»: точно определенное заключение и заключение с оговорками
Заключение начинается с фразы «Настоящим заключением устанавливаем». Иные варианты не встречаются. Составители заключения не используют формулировки «на наш взгляд» или «предполагаем, что суд решит следующим образом». Применение термина «заключение» принципиально. Далее мы рассмотрим вопрос о том, когда необходимо выдавать заключение и насколько необходимы оговорки к нему.
§ 2.1.1. Изъятия и допущения: термин «изъятие» подразумевает заключения с оговорками и ограничениями. Форма оговорки
Основной целью «нестандартной» оговорки является доведение до сведения получателя заключения, что в отношении информации, содержащейся в оговорке, его предположения основаны на предположениях сторон сделки и могут быть недостоверны. Оговорка нередко рассматривается как возможная защита против иска, который может быть подан получателем заключения против клиента составителя заключения.
Иногда заключения ограничены фактическими [42] или правовыми [43] допущениями. Если автор заключения исключает какую-либо сферу путем изъятия, то, делая допущение, он включает некий вопрос в заключение, но отказывается от ответственности за данный аспект. Автор заключения несет ответственность только в том случае, если само применение изъятия или допущения вводит в заблуждение.
Если в заключении содержится оговорка вследствие неясности закона и это указано в заключении, получатель заключения может самостоятельно рассмотреть упомянутый закон. В случае если основанием допущения или изъятия стало фактическое обстоятельство, получателю заключения уже сложно рассмотреть данный вопрос самостоятельно. Однако получатель может найти защиту посредством предъявления претензии по соглашению или требования возмещения убытков.
§ 2.1.2. В каком случае заключение признается неясным?
Автору заключения не всегда удается найти прецедент, в точности обосновывающий выводы заключения. Как указано в главе 4, автор заключения действует в качестве судьи, который разрешает спорный вопрос по делу. В том случае, если вывод кажется очевидным, заключение может быть выдано. Если вывод не ясен, можно воспользоваться оговоркой. К примеру, когда судья рассматривает сложное дело, решение может основываться на ранее действовавшей норме (предоставляет ли она права или отказывает в их предоставлении), которая касается спора. Автор заключения также использует изъятие или допущение в случае, если необходимо применение ранее действовавшей нормы.
§ 2.2. Значение терминологии и ее употребление в обычной практике
В названии данной главы мы используем понятия «терминология» и «словоупотребление». Слова, применяемые в тексте заключений, обычно сохраняют свое первоначальное значение, но иногда смысл слов или словосочетаний отличен от словарного значения. В связи с этим при написании заключения о средствах правовой защиты употребление терминов «законный», «действительный», «обязательный» и «исполнимый» пересматривается.
Иногда необходимость решения такой проблемы возникает в заключении, которое требует новых формулировок. Такие формулировки вытекают из деловой терминологии, которая изначально может быть различна. Впоследствии по мере того, как ассоциации юристов делают доклады по спорным вопросам, по ней достигается консенсус. Однако самостоятельное использование необщепринятой формы заключений о средствах правовой защиты представляет проблему. Подобная форма может быть неприемлемой для получателя, поскольку сразу же возникает вопрос о том, отвечает ли она той степени осмотрительности, которая присутствует в общепринятой формулировке. Таким же образом избыток информации в заключении, скорее всего, сделает это заключение недопустимым. Возникает интересный вопрос: каким образом толковать необщепринятую формулировку в тексте заключения, которая тем не менее не противоречит общепринятой практике, — как простое утверждение или же как оговорку?
§ 2.3. Развернутые и краткие заключения. Концепция «чистого заключения»
Прежде юрист получателя заключения обычно запрашивал так называемое «чистое заключение». Этот термин характеризовал заключения, содержащие только типовые оговорки, и использовался до того, как мотивировочные заключения стали приемлемыми в деловом обороте. Понятие «чистое заключение» не включало в себя мотивировочное заключение, даже если в нем был сделан положительный вывод. С недавнего времени термин «чистое заключение» не употребляется. Он заменен на более четкие формулировки.
§ 2.4. Мотивировочные, или разъясненные, заключения
Правовое заключение, которое не содержит ни оговорок, ни пространных мотивировок, было бы достаточно получателю в качестве ответов на его вопросы. Тем не менее существуют ситуации, при которых ответ, казалось бы, очевиден, но, по мнению автора, у него недостаточно юридических оснований для того, чтобы составить заключение, которое не затрагивает какого-либо важного вопроса. В этом случае автор заключения может сделать исключение. Однако возможен и иной подход. Автор может выдать запрашиваемое заключение, обеспечив при этом всестороннее исследование тех источников, на основании которых сделан положительный вывод. Например, до поправок, принятых несколько лет назад, заключения по поводу процентов в Калифорнии представляли собой многословные мотивировочные заключения. Кредиторы предпочитали мотивировочные заключения по процентам отрицательным заключениям или заключениям, содержащим пространные оговорки. Однако в некоторых ситуациях (например, когда проценты приводят к убыткам основного должника) мотивировочное заключение не допустимо.
Мотивировочные заключения [50] являются положительными, но в то же время содержат элемент осторожности. Особенно заметно отсутствие прямых ссылок в источниках или коллизия источников по рассматриваемому вопросу. В таких заключениях указывается способ достижения положительного вывода для того, чтобы дать читателю возможность самому оценить приводимые источники. Мотивировочное заключение очерчивает круг проблемных вопросов, а получатель такого заключения осознает, что он должен получить по ним специальные указания у своего юриста.
Мотивировочное заключение редко используется как заключение о средствах правовой защиты. Вопросы, охватываемые последними, обширны. Они должны быть сведены к нескольким отдельным вопросам для того, чтобы из таких заключений получилось пригодное мотивировочное заключение. Для большинства фактических заключений (например, о наличии судебного разбирательства или претензии) мотивировочные заключения нецелесообразны. Описание правовых источников, которое является основой мотивировочного заключения, выглядит более убедительно, когда вопрос касается только правовых аспектов, а не фактических и правовых вопросов одновременно.
§ 2.5. Стандартная оговорка
Некоторые оговорки (например, касающиеся процедуры банкротства и схожих норм или применения принципов права справедливости к договорам) включают в себя лишь правовые нормы, имеющие общее применение. Такие оговорки и называются «стандартными». Наличие стандартной оговорки в заключении ни в коем случае не умаляет его значимости в глазах получателя. В случае если он намеревается осуществлять деятельность в той или иной сфере в будущем, типовые оговорки необходимы. И действительно, наличие типовой оговорки подразумевается вне зависимости от того, прямо сказано о ней в заключении или нет. Таким образом, типовая оговорка прямо установлена в тексте заключения лишь для того, чтобы сделать акцент, или в силу традиции. Например, если в заключении о средствах правовой защиты есть оговорка о банкротстве или о праве справедливости, то такая оговорка является типовой. Если посмотреть на типовые оговорки с другой стороны, можно увидеть, что охватываемая ими сфера не анализируется в заключении. В том случае, если лицо не обладает никаким правом на имущество, а значит, не вправе предоставить дополнительного обеспечения, не может быть сделан вывод о наличии такого права посредством выдачи заключения, в котором указывалось бы на такую возможность. Вопросы, традиционно исключаемые из сферы охвата заключения, подробно рассматриваются в § 3.10 книги.
§ 2.6. Сформулированные, или специальные, оговорки
Оговорки, которые не являются типовыми, делают заключение развернутым. Такие оговорки называются «сформулированными», или «специальными», оговорками. В отличие от типовых оговорок сформулированные должны быть четко прописаны в заключении. Такие оговорки характеризуют проблему, в которую вовлечен специальный субъект либо в связи с которой сами отношения носят специфический характер. Теоретически специальных оговорок можно избежать путем изменения сути самой сделки. При данных обстоятельствах потребуется проведение тщательного исследования с целью определения рисков в случае таких изменений, оценки их допустимости и необходимости изменения.
§ 2.7. Допустимость заключения
§ 2.7.1. Двойственность допустимости заключения
Получатель заключения задает два вопроса относительно допустимости выданного заключения. Первый вопрос касается допустимости источников заключения. Второй вопрос затрагивает допустимость самого заключения по форме.
§ 2.7.2. Допустим ли составитель заключения
Вопрос допустимости возникает в самом начале деловых отношений, а иногда при уточнении документов по сделке. Допустимость юриста, который ведет сделку на стороне одного из контрагентов, обычно подразумевает допустимость выдаваемого таким юристом заключения. Выбор советника может быть сделан до того, как элементы сделки (включая выбор применимого права) завершены. Таким образом, юрист может быть признан допустимым в самом начале правоотношений, а не когда сделка завершена.
В начале оформления сделки получатель заключения (при помощи своего юриста) должен задаться вопросом, обладает ли юрист контрагента достаточным опытом для того, чтобы выдавать заключения, на которые получатель заключения может положиться. В том случае, если получатель заключения считает, что не может быть удовлетворен достоверностью всех вопросов, затрагиваемых в заключении, это должно быть выяснено на самых ранних стадиях развития деловых отношений. Чем позже привлекается другой юрист для выдачи заключения по сделке, тем выше оплачивается его работа, а само привлечение нового юриста может затянуть завершение сделки.