Признаком римского контракта не является то что
Покровский И.А. История римского права
Вследствие этого рядом с фидуциарными соглашениями существуют и неформальные договоры отдачи вещи во временное безвозмездное пользование (commodatum), на сохранение (depositum) и в обеспечение долга (pignus). Лицо, передавшее вещь с этими целями, сохраняет свою собственность и потому может вытребовать ее обратно посредством rei vindicatio, а в случае растраты имеет и деликтные иски (actio furti и т.д.; для depositum законы XII таблиц устанавливали даже специальный иск in duplum). Но договор, как таковой, еще не имеет никакого значения: лицо, которому вещь была дана в пользование, не может возражать против преждевременного (вопреки соглашению) требования вещи назад, не может требовать возмещения причиненных ему убытков и т.д.
С течением времени и здесь приходит на помощь претор и начинает давать actiones in factum. Но основанием этих преторских исков все еще не является обязательство, возникнувшее из договора. Отправной мыслью претора была идея вреда, причиненного одним лицом другому: если я дал вам вещь на сохранение и вы мне ее не вернули, вы причинили мне вред; если я дал вам на сохранение больное животное, которое заразило ваших, я причинил вам вред; в обоих случаях справедливость требует, чтобы вред был возмещен. Эту цель и преследуют преторские actiones in factum.
с) Pignus или, лучше, contractus pigneraticius, есть закладной договор, в силу которого одно лицо (залогодатель, он же, по общему правилу, и должник по обеспечиваемому долгу) передает другому (залогопринимателю, кредитору) вещь для обеспечения долга. Мы видели выше, как развивалось вещное право залогопринимателя на заложенную вещь, как он получил actio pigneraticia in rem. Но помимо этого contractus pigneraticius рождает известные обязательственные отношения между залогодателем и залогопринимателем, охраняемые посредством actio pigne raticia in personam. Основная обязанность из договора возникает для залогопринимателя: он в случае уплаты долга обязан вернуть вещь в неповрежденном состоянии, а в случае неуплаты должен заботиться о наиболее выгодной продаже ее и выдать излишек (hyperocha) залогодателю; иск последнего обо всем этом есть actio pigneraticia (in personam) directa. Но при известных обстоятельствах может возникнуть и ответственность залогодателя: например, заложенная вещь причинила залогопринимателю убытки; тогда последний имеет аctio pigneraticia contraria. Так как pignus дается в интересе обеих сторон, то обе они отвечают друг перед другом за omnis culpa.
Contractus innominati[780]. После того, как классическая система контрактов была в основных своих элементах выработана и типичные контракты, как реальные, так и консенсуальные, получили свои юридические очертания и свои имена, жизнь продолжала творить новые отношения, которые не подходили ни под один из этих носящих определенное название типов. Так, например, осталась вне этих типов мена (rerum permutatio); неизвестно было, далее, под какой тип можно подвести договор, в силу которого одно лицо дает другому вещь с тем, чтобы оно продало ее не ниже известной цены, с правом вырученное сверх того удержать себе (contractus aestimatorius) и т.д. Не подходя ни под один легализированный тип, не отвечая требованиям ни одного из установленных исков, все такие договоры должны были рассматриваться как nuda pacta, как соглашения неисковые.
Дело осложнялось, однако, в тех случаях, когда одна из сторон на основании такого соглашения уже свою обязанность выполнила, например, при мене свою вещь передала: нельзя же было оставить ее без всякой защиты.
Уже издавна допускалась в случаях этого рода condictio о незаконном обогащении (condictio causa data causa non secuta): лицо, передавшее своего раба Стиха в обмен на раба Памфила, могло потребовать своего Стиха назад. Но эта condictio не всегда могла удовлетворить естественным требованиям справедливости: как быть, если Стих находится теперь уже в поврежденном состоянии, если вследствие отсутствия его в хозяйстве передавшего произошли какие-нибудь убытки? Condictio возместить эти убытки была не в состоянии.
Так возникли безымянные контракты. Но они все же реальные контракты, так как только тогда может быть речь о их обязательности, если одна сторона свою обязанность исполнила; до этого момента есть только nudum pactum. Быть может, еще классическими юристами была намечена, но во всяком случае компиляторами была легализирована и попытка систематизации всего возможного разнообразия этих contractus innominati на четыре группы: «do ut des»[783] (например, мена), «do ut facias»[784] (например, даю какую-либо вещь с тем, чтобы ты за это отпустил на волю своего раба), «facio ut des»[785] (отпускаю раба с тем, чтобы ты дал мне какую-нибудь вещь) и «facio ut facias»[786] (отпускаю на волю моего раба с тем, чтобы ты отпустил своего).
§ 69. 4. Контракты консенсуальные и так называемые pacta vestita
К категории контрактов, возникающих в силу простого бесформального соглашения, относятся купля-продажа (emptio-venditio), наем (locatio-conductio), договор товарищества (societas) и поручение (mandatum).
1. Emptio-venditio. Как известно, в древнейшую эпоху купля-про-дажа совершалась посредством mancipatio, которая являлась общей необходимой формой для всех вещей. Позже она сделалась специальным способом для res mancipi, a res nec mancipi передавались или посредством in jure cessio, или посредством бесформальной traditio. Но во всех случаях обязательство поглощалось вещным актом передачи права собственности; простой договор о продаже не имел никакого значения.
Но и достигнув юридического признания в качестве контракта консенсуального, emptio-venditio не сразу приобрела тот вид, который она имеет впоследствии: многое должно было еще быть выяснено юриспруденцией; многое из того, что впоследствии разумелось ipso jure, должно было первоначально прямо оговариваться сторонами.
Из договора купли-продажи возникает обязательство двустороннее и притом равномерно двустороннее (contractus bilateralis aequalis). Каждая из сторон одновременно и непременно (а не только случайно, как при commodatum и depositum) является и кредитором, и должником. Эта двусторонность выражается и в разном наименовании исков: здесь нет actio directa и contraria, а есть actio empti для покупщика и actio venditi для продавца; весь же договор в целом называется двойным именем emptio-venditio.
Эти две встречные обязанности связаны друг с другом: одна существует только потому, что существует другая; каждая является условием для другой. В этом заключается принципиальная сущность всякого двустороннего, так называемого синаллагматического, договора. Римское право, однако, не сразу усвоило этот принцип и не провело его до конца.
[780] См. к этому: Покровский И.А. Право и факт в римском праве. Ч. 1. § 5.
[781] Esse enim contractum quod Aristo synallagma dicit, unde haec nascitur actio – «имеется контракт, который Арист называет synallagma, из которого рождается право на иск». (Пер. ред.)
[782] Quidquid ob eam rem dare facere oportet ex fide bona – «что бы ни было нужно дать или сделать по этому делу в соответствии с принципом добросовестности». (Пер. ред.)
[783] Do ut des – «даю, чтобы ты дал». (Пер. ред.)
[784] Do ut facias – «даю, чтобы ты сделал». (Пер. ред.).
[785] Facio ut des – «делаю, чтобы ты дал». (Пер. ред.).
[786] Facio ut facias – «делаю, чтобы ты сделал». (Пер. ред.).
[787] См. литературу в кн.: Costa E. Storia del diritto romano privato. P. 385 и сл.
[788] In emendo et vendendo naturaliter concessum est, quod pluris sit minoris emere, quod minoris sit pluris vendere, et ita invicem se circumsribere – «при купле и продаже допускается естественным образом покупать за меньшую цену то, что стоит дороже, продавать за большую цену то, что стоит дешевле, и таким образом допускается, чтобы стороны обходили друг друга». (Пер. ред.)
[789] Offeri pretium ab emptore debet cum ex empto agitur – «предложить уплату цены должен покупатель при подаче иска из купли-продажи». (Пер. ред.)
Определение судом применимого права к договору с иностранным элементом при отсутствии прямо выраженной воли сторон
Заключая внешнеэкономическую сделку стороны вправе оговорить как место разрешения споров, так и национальное законодательство, которое будет регулировать правоотношения сторон сделки.
Однако я в своей практике несколько раз сталкивался с ситуациями, когда контрагенты выбирают, например, российский арбитражный суд в качестве места разрешения споров, но при этом упускают из вида вопрос о применимом праве, оставляя его неурегулированным прямо.
В случае возникновения спора и при отсутствии волеизъявления сторон в отношении применимого к договору права, выбор применимого права будет осуществлять суд, компетентный рассматривать данный спор, в рассматриваемом примере – российский арбитражный суд.
Клиент в такой ситуации задает закономерный вопрос: право какой страны применит суд, разрешая спор?
С практической точки зрения ответ на этот вопрос не всегда будет однозначным. Попробуем выделить основные подходы к определению применимого права к договору с иностранным элементом, содержащиеся в российских коллизионных нормах и выработанные судами при применении этих норм.
Суду доступен ряд тестов, по результатам одного или нескольких таких тестов суд осуществляет выбор применимого права.
Согласно пункту 33 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 09.07.2019 № 24 «О применении норм международного частного права судами Российской Федерации» (далее – Постановление № 24) судом при отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению праве применяются положения статьи 1211 ГК РФ.
Пункт 1 данной статьи говорит о том, что при отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению праве, к договору применяется право страны, где на момент заключения договора находится место жительства или основное место деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора.
Неисчерпывающий перечень лиц, осуществляющих решающее исполнение по той или иной сделке, содержится в пункте 2 данной статьи. К примеру, в договоре купли-продажи лицом, осуществляющим решающее исполнение, является продавец, в договоре займа – займодавец (кредитор), в договоре подряда – подрядчик и т. д.
На примере договора займа применение теста на решающее исполнение можно проиллюстрировать постановлением Арбитражного суда Московского округа от 10.07.2018 № Ф05-10552/2018 по делу № А40-239807/17:
При этом нельзя не отметить формальность данного подхода, поскольку данный подход не учитывает всей совокупности обстоятельств из взаимоотношений сторон. Вместе с тем в российских судах (в особенности первой инстанции) преобладает именно такой формальный подход.
Тем не менее коллизионная норма о решающем исполнении не является безусловной к применению, поскольку закон позволяет применять иные способы определения права, исходя из конкретных обстоятельств дела.
Из смысла пункта 9 статьи 1211 ГК РФ следует, что если из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела явно вытекает, что договор более тесно связан с правом иной страны, чем та, где находится сторона, осуществляющая решающее исполнение, то к договору подлежит применению право той страны, с которой договор более тесно связан.
В пункте 36 Постановления № 24 также указано, что в исключительных случаях суд не применяет коллизионные нормы о решающем исполнении.
Там же Верховный суд разъясняет, что суду следует указать причины, по которым он считает договор явным образом более тесню связанным с правом иной страны. Учитывая необходимость обеспечения предсказуемости и определенности договорного статута, суду при оценке совокупности обстоятельств дела, по общему правилу, следует принимать во внимание только те обстоятельства, которые сложились на момент заключения договора, а не появились позднее.
Проанализировав судебную практику, я выявил следующие обстоятельства, которые могут свидетельствовать суду о более тесной связи договора с правом конкретной юрисдикции.
Договор более тесно связан с правом той юрисдикции, на территории которой он заключен и исполнялся, постановление Арбитражного суда Московского округа от 19.02.2019 № Ф05-455/2019 по делу № А41-24493/2018:
поскольку во внешнеэкономических контрактах сторонами не определено применимое право, контракты заключены на территории Российской Федерации, равно как и спорные договоры цессии, исполнение договоров происходило на территории Российской Федерации, из совокупности обстоятельств дела следует, что спор подлежит рассмотрению по законодательству Российской Федерации на основании п. 9 ст. 1211 ГК РФ.
Язык, приоритетный для договора, может свидетельствовать о более тесной связи договора с правом соответствующей юрисдикции, постановление Арбитражного суда Московского округа от 15.12.2017 № Ф05-17821/2017 по делу № А40-255169/16:
Договор более тесно связан с правом той юрисдикции, на территории которой произошло нарушение обязательств, постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 10.04.2017 № 10АП-3218/2017 по делу № А41-58150/16:
Договор более тесно связан с правом той юрисдикции, для осуществления деятельности на территории которой он был заключен (перекликается с местом исполнения договора), постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.09.2018 № 15АП-12665/2018 по делу № А53-1846/2018:
исполнение обязательства предполагалось на территории Российской Федерации, и для целей осуществления истцом хозяйственной деятельности на территории Российской Федерации, по нормам российского права. Никакой иной связи с иностранным элементом, кроме места регистрации поставщика, при этом не имеется. При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно указал, что спорные правоотношения более тесно связаны с правом Российской Федерации, нежели с правом страны регистрации поставщика или перевозчика, следовательно, в данном случае подлежат применению нормы российского права.
Таким образом, суд в отдельных случаях может отступить от императива решающего исполнения и применить к правоотношениям право той юрисдикции, с которым договор более тесно связан. Необходимо отметить, что все вышеперечисленные выработанные судебной практикой критерии применялись судами в совокупности со всеми иными обстоятельствами конкретного дела. Набор таких обстоятельств остается открытым и индивидуальным для каждого спора.
Согласно пункту 2 статьи 1210 ГК РФ соглашение о применимом праве либо должно быть прямо выраженным, либо определенно вытекать из условий договора или совокупности обстоятельств дела (то есть подразумеваемое, также известное как «молчаливое», соглашение о применимом праве).
В соответствии с пунктом 27 Постановления № 24 в соглашении о применимом праве стороны вправе использовать любые термины и формулировки, указывающие на выбор ими того или иного права (например, указание на применение права, законодательства, законов, нормативных актов или норм определенной страны).
Верховный суд уточняет, что, устанавливая наличие воли сторон, направленной на выбор применимого права, суд вправе констатировать подразумеваемое соглашение о применимом праве, в частности, в случае, если стороны в тексте договора ссылались на отдельные гражданско-правовые нормы определенной страны либо если стороны при обосновании своих требований и возражений (например, в исковом заявлении и отзыве на него) ссылаются на одно и то же применимое право.
Иными словами, суд вправе констатировать наличие подразумеваемого соглашения о применимом праве, даже если это прямо не следует из буквального прочтения договора.
О наличии подразумеваемого соглашения о применимом праве, исходя из судебной практики толкования и применения статьи 1210 ГК РФ, может свидетельствовать следующее:
Например, постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 04.06.2019 № Ф07-4084/2019 по делу № А05-17605/2017:
договор о переуступке прав требования содержит ссылки на положения Гражданского кодекса Литовской Республики… суды правомерно применили к данной сделке положения законодательства Литовской Республики.
Или постановление Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 18.12.2017 № 21АП-2545/2017 по делу № А83-4179/2017:
Как следует из содержания Кредитного договора, при его заключении стороны руководствовались материальным правом Украины, о чем свидетельствуют ссылки на положения законодательства Украины (п. 4.3.1, 4.3.2, 4.4.1, 4.5.1, 6.1, 8.3.3, 8.4.3, 9.3 Кредитного договора и другие), получение Заемщиком кредитных средств в банке, учрежденном и осуществляющим свою деятельность в Украине в соответствии с требованиями законов Украины.
Суды квалифицируют данную ситуацию как отсутствие спора о применимом праве и рассматривают спор по указанному истцом и ответчиком применимому праву.
Например, определение Верховного Суда РФ от 08.05.2019 № 305-ЭС19-5179 по делу № А40-227033/2017:
Судом округа также был отклонен довод жалобы Общества о необоснованном неприменении судами норм иностранного права, поскольку при рассмотрении дела по существу в судах нижестоящих инстанций ответчик соответствующих возражений не представил, а в обоснование позиции по спору ссылался на нормы российского законодательства.
В частности, отсутствие возражений стороны о применимом праве также квалифицируется как подразумеваемое соглашение о применимом праве. К примеру, в постановлении Арбитражного суда Дальневосточного округа от 24.11.2016 № Ф03-5353/2016 по делу № А51- 24587/2015 указано следующее:
Истец в исковом заявлении мотивировал свое требование ссылками на нормы российского права. При рассмотрении дела в суде первой инстанции довод о том, что к правоотношению должно применяться иное право, нежели российское, ответчик не заявлял; в апелляционной и кассационной жалобах в обоснование своих доводов апеллянт также ссыпался на положения ГК РФ.
О том же в постановлении Арбитражного суда Северо-Западного округа от 22.01.2018 № Ф07-13757/2017 по делу № А21-5628/2016:
Вместе с тем, при рассмотрении настоящего спора в судах первой и апелляционной инстанции довод о том, что к спорным правоотношениям должно применяться иное право, нежели российское, не заявлялся. Из материалов дела следует, что в обоснование своих доводов Компания в заявлении о включении требования в Реестр, в пояснениях относительно заявленных возражений и в отзывах на апелляционные жалобы ссылалась на нормы исключительно российского права. Поскольку должник также не указывал на применение норм иностранного права при рассмотрении настоящего спора, то следует сделать вывод, что соглашение о применении права Российской Федерации между сторонами было достигнуто.
Замечу, что суд может проявить инициативу и предложить сторонам непосредственно в судебном заседании фактически заключить соглашение о применимом праве, как, например, в деле № А53-33523/2016 (цитата из постановления Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 25.08.2017 № Ф08- 5109/2017):
Кроме того, в судебном заседании апелляционный суд предложил сторонам выразить согласие либо несогласие с произведенным судом первой инстанции рассмотрением спора по праву Российской Федерации. Стороны выразили свое согласие на рассмотрение спора по праву Российской Федерации, что отражено в протоколе судебного заседания…
Таким образом, по результатам теста на подразумеваемое право суд может констатировать наличие между сторонами соглашения о применимом праве с учетом их поведения в процессе.
Подводя некоторый итог обобщению сложившихся в правоприменительной практике подходов к определению применимого к договору права в отсутствие прямо выраженной воли сторон, можно сделать следующие выводы:
К первоначальным способам установления права собственности относится: изготовление новой вещи из чужого материала
В случае утраты фактического господства лица над вещью собственник: остается собственником
К недвижимым вещам относится: здания все манципируемые вещи
Предпосылкой для установления сервитутного права не является: экономическая целесообразность
Суперфиций предусматривает: постоянное наследственное отчуждаемое право пользования чужим земельным участком
Залоговое право: является средством обеспечения исполнения обязательств
По определению Юлия Павла сущность obligatio заключается в том, чтобы: связать перед нами другого в том отношении, чтобы он нам что-нибудь дал, сделал, предоставил
Назовите res nec mancipi: провинциальные земли
Укажите способ передачи права собственности на res nec mancipi: traditio mancipatio
Укажите res immobile: посевы скот
Укажите потребляемую вещь: деньги одежда
Способы обеспечения обязательств могут быть: перечисленными в законе
В случае посягательства на предмет залога залоговый кредитор: должен был сдать вещь на хранение секвестору
Перед обращением в суд напоминание об исполнении обязательства требовалось, если: в договоре не указан срок исполнения в договоре указан срок исполнения
В случае просрочки исполнения должник: нес риск случайной гибели вещи
Не является способом прекращения просрочки: лата кульпа
Ответственность за custodia: возникала только в случае специальной договоренности между сторонами
94.»Под «»интересом»» римские юристы понимали:» косвенные убытки
Сделки, совершенные под влиянием metus: признаются совершенными под влиянием заблуждения
Условные сделки считаются недействительными, если: не могут быть исполнены по самой своей природе
Классификация условий в римских сделках не предусматривает условия: резолютивные
Признаком римского контракта не является то, что: основанием для их возникновения являются договоры и деликты
Понятие и признаки непреодолимой силы
В связи с последними кризисными событиями становится актуальным вопрос о пределах гражданско-правовой ответственности по принятым на себя обязательствам, и одной из наиболее обсуждаемых сейчас правовых категорий является непреодолимая сила. Именно ей я и хочу посвятить данную публикацию.
Правовая категория «непреодолимая сила» имеет многовековую историю. Первые упоминания o ней встречаются в источниках римского права. Римские юристы под непреодолимой силой (vis major) понимали случай непредотвратимый, которому невозможно противостоять – casus cui resiste non potest[1]. Vis major являлся основанием освобождения от ответственности как в договорных, так и во внедоговорных обязательствах.
Из римского права категория непреодолимой силы перешла в национальные правовые системы других стран. В государствах континентальной правовой системы непреодолимая сила является основанием освобождения от ответственности в договорных и деликтных обязательствах. В законодательстве стран, относящихся к семье общего права, непреодолимая сила находит свое применение преимущественно в деликтных обязательствах[2]. Это объясняется тем, что в англо-американской правовой доктрине провозглашен абсолютный характер ответственности за нарушение условий договора, не зависящей от вины. Однако сторонам договора не возбраняется предусмотреть те обстоятельства, в т.ч. и непреодолимую силу, при наступлении которых должник освобождается от ответственности.
Отечественная правовая наука рассматривает непреодолимую силу в традиции романо-германской правовой семьи. Изучению данного вопроса посвятили свои работы выдающиеся деятели науки: М.М. Агарков, О.С. Иоффе, Е.А. Павлодский и др. Многие теоретические постулаты российских цивилистов нашли свое отражение в законодательстве и судебно-арбитражной практике.
Легальное определение непреодолимой силы содержится в ГК РФ, согласно которому под непреодолимой силой понимается чрезвычайное и непредотвратимое при данных условиях обстоятельство (ч. 1 п.1 ст. 202 и п. 3 ст. 401 ГК РФ).
Таким образом, законодатель выделяет следующие признаки непреодолимой силы:
Помимо вышеуказанных признаков в отечественной правовой доктрине выработаны дополнительные признаки, которые применяются в судебно-арбитражной практике при решении вопроса о наличии обстоятельств непреодолимой силы. Речь идет о непредвиденности и внешнем характере непреодолимой силы.
Рассмотрим первый признак непреодолимой силы – чрезвычайность. Как указывает Е.А. Павлодский, только весьма необычное обстоятельство можно отнести к явлениям непреодолимой силы[3].
Нормативное закрепление данного признака подтверждает правильность выработанной в отечественной правовой доктрине позиции, согласно которой указание на чрезвычайный характер ориентирует на недопустимость квалификации в качестве непреодолимой силы любого жизненного факта[4].
Возникает вопрос: какое необычное обстоятельство является чрезвычайным? На первый взгляд, ответ на данный вопрос достаточно очевиден. Чрезвычайное обстоятельство отличается масштабностью своего проявления. Действительно, например, многие опасные природные явления (ураганы, землетрясения, наводнения) характеризуются широкой сферой поражения, особой мощью. Но грандиозность не является обязательным признаком как некоторых обстоятельств, которые традиционно причисляются к непреодолимой силе (смерчи, оползни, крупный град). Представляется, что чрезвычайным обстоятельством является то, которое по своим масштабам или необычности выходит за рамки обыденного обстоятельства. Но при всем при этом, не следует забывать о том, что и случай характеризуется как чрезвычайное обстоятельство. Однако нужно иметь в виду, что случай чрезвычаен исключительно для правонарушителя, что приводит к невозможности предотвращения его негативных последствий.
Суть непредотвратимости как признака непреодолимой силы заключается в том, что должнику надлежит противоборствовать ее отрицательному влиянию всеми возможными мерами. В противном случае правонарушитель не вправе ссылаться на непреодолимую силу, поскольку ее непреодолимость осталась невыясненной[5]. Таким образом, на должнике лежит бремя доказывания того, что им были предприняты все необходимые меры, чтобы не допустить вредные последствия чрезвычайного явления, а при невозможности их предотвратить – бремя доказывания осуществления мер по минимизации соответствующих последствий.
Важно подчеркнуть, что характеристика непредотвратимости относится не к самому явлению как таковому, а к тем последствиям, которые оно вызывает.
Действительно, в литературе можно встретить точку зрения, согласно которой само явление должно быть непредотвратимым. Так, М.М. Агарков указывал на то, что «непреодолимой силой является событие, которое не может быть предотвращено никакими мерами»[6]. Если следовать данному подходу, то должник (физическое или юридическое лицо) обязан сам предотвращать стихийные бедствия, военные действия и иные явления непреодолимой силы, что с практической точки зрения неосуществимо. Но, как справедливо отмечено классиками цивилистики, события, хотя бы непредотвратимые никакими человеческими силами, не уничтожают свободы воли и не исключают возможности предотвращения самого вреда посредством принятия мер предосторожности[7].
Следует отметить, что признак непредотвратимости имеет неоднозначную трактовку[8]. В современной научной литературе можно встретить три концепции непредотвратимости непреодолимой силы.
Суть первой концепции заключается в том, что явление относится к непреодолимой силе, если его отрицательные последствия не способен предотвратить данный должник с учетом имеющихся у него возможностей (субъективная теория)[9]. С данной точкой зрения нельзя согласиться. Если мы проанализируем предназначение признака непредотвратимости, то мы сделаем вывод, что он носит стимулирующий характер. Действительно, лежащая на должнике обязанность предотвращать (минимизировать) отрицательные последствия явлений непреодолимой силы способствует более ответственному отношению к исполнению обязательств. Однако если должник при осуществлении превентивных мер вправе ориентироваться лишь на свои возможности без учета возможностей лиц, функционирующих в аналогичной сфере деятельности, то у него снижается заинтересованность в соответствующем материально-техническом обновлении активов. Таким образом, в данной ситуации должник находится в неоправданно привилегированном положении, что крайне негативно может отразиться на имущественной сфере его контрагентов. Более того, изложенный подход ставит под сомнение существование института безвиновной ответственности, поскольку происходит размывание границ между случаем и непреодолимой силой. В этой связи, не лишнем будет напомнить, что непредотвратимость последствий обстоятельств является и признаком случая.
Однако стоит отметить, что, не смотря на все свои минусы, рассмотренный подход получил достаточно широкую поддержку в зарубежной доктрине. Так, Э.Э. Пирвиц причисляет к числу сторонников субъективной теории таких видных ученых-цивилистов, как Гольдшмит, Тель, Ган, Виндшейд, Денбург[10].
Представители[11]второго подхода склоняются к тому, что явление относится к непреодолимой силе, если его последствия непредотвратимы не только для данного лица, но и для любого иного с учетом уровня развития науки и техники всего общества (объективная теория)[12]. Данная точка зрения является весьма спорной, т.к. такая трактовка непредотвратимости сводит к минимуму обстоятельства, которые могут быть отнесены к обстоятельствам непреодолимой силы[13].
Сторонники третьего подхода считают, что то или иное явление становится непреодолимой силой, если его последствия непредотвратимы для всех лиц, занимающихся однородной деятельностью при схожих внешних условиях функционирования[14]. Считаю, что это наиболее обоснованная точка зрения по данному вопросу, поскольку она позволяет избежать тех недостатков, которые присущи первым двум подходам (сужение / расширение перечня обстоятельств, при наступлении которых возможно освобождение от ответственности должника)[15]. В заключении, говоря о непредотвратимости, отмечу, что непредотвратимость, как справедливо отмечается Эскнером, есть прямое следствие чрезвычайности[16].
Завершив анализ содержания легальных признаков непреодолимой силы, предлагаю рассмотреть дополнительные признаки, сформулированные доктриной, начав с признака непредвиденности.
В юридической литературе данный признак определяется следующим образом: «чрезвычайное явление считается непредвиденным, если обязанное лицо не могло предвидеть и избежать его вредоносного последствия»[17]. Подобная дефиниция несколько расширяет смысл признака непредвиденности, поскольку она в какой-то степени включает в себя характеристику непредотвратимости. Поэтому под непредвиденностью, на мой взгляд, следует понимать то, чего нельзя предвидеть.
Отмечу, что в свое время признак непредвиденности получал нормативное закрепление[18].
С развитием науки и техники уменьшается количество видов чрезвычайных явлений, которые могут быть непредвидимы для человека. Так, современные технологии позволяют прогнозировать многие стихийные бедствия. Поэтому признак непредвиденности не стоит абсолютизировать, поскольку возможны такие ситуации, когда явление непреодолимой силы в какой-то мере будет предвидимо. Однако можно предположить, что в неопределенном будущем наука и техника достигнут такого уровня, что предвидимыми станут практически все явления непреодолимой силы.
Следует заметить, что исключительно внешний характер непреодолимой силы оспаривается некоторыми учеными-цивилистами. На мой взгляд, это обусловлено, прежде всего, наличием в доктрине субъективной и объективной теорий непреодолимой силы. Сторонники субъективного подхода в виду фактического отождествления случая и непреодолимой силы отрицают правомерность существования рассматриваемого признака.
Так, О.С. Иоффе считал, что «недопустимо превращение внешнего происхождения непреодолимой силы в общий для нее признак»[19]. В обоснование данного тезиса приводится следующий пример[20]: «. многомоторный самолет, пропеллеры которого вращаются в одном и том же, обычно в правом, направлении, имеет тенденцию разворота вправо, что немедленно приводило бы к аварии, если бы пилот не совершал взлет в противоположном, в левом, направлении. Но угол взлета, который вместе с соответствующим расположением киля самолета парализует тенденцию разворота вправо, точно определить до недавнего времени, пока не был изобретен специальный прибор, было невозможно. Он определялся лишь чутьем летчика. Отсюда — известная возможность аварий при взлете, устранить которую полностью можно только при условии полного устранения тенденции разворота самолета вправо. Поскольку же такая тенденция до изобретения упомянутого прибора полностью не устранялась, она и представляла собой непреодолимую силу. ».
На мой взгляд, данный пример не подтверждает тот тезис, в обоснование которого он, собственно, и приводится, поскольку описываемая особенность самолета характеризует данное транспортное средство как источник повышенной опасности, отличительной чертой которого является то, что он наделен вредоносными свойствами, которые не находятся под полным контролем со стороны человека [21]. Поэтому даже при соблюдении всех правил техники безопасности объекта, создающего повышенную опасность для окружающих, существует вероятность причинения определенного ущерба (в анализируемом примере — вследствие аварии самолета). Более того, рассмотренные особенности функционирования авиатехники не являются чрезвычайными, что также не дает возможность признать приведенный О.С. Иоффе пример удачным.
В завершении рассмотрения признаков непреодолимой силы необходимо коснуться вопроса о возложении бремени доказывания наступления последствий данных обстоятельств.
Отечественное гражданское законодательство обязывает должника в обязательстве (договорном или деликтном) доказать, что неисполнение (ненадлежащее исполнение) или внедоговорный вред возникли вследствие обстоятельства непреодолимой силы (п. 3 ст. 401 и п. 1 ст. 1079 ГК РФ). Таким образом, наличие обстоятельства, его квалификация в качестве непреодолимой силы, причинно-следственная связь между данным юридическим фактом и противоправным деянием должника доказываются непосредственно самим должником. На мой взгляд, при определенных условиях должник может быть освобожден судом от доказывания факта возникновения самого явления, которое должник квалифицирует в качестве обстоятельства непреодолимой силы. Дело в том, что какое-то событие или действие могут быть общеизвестными фактами, то есть они не нуждаются в доказывании (ч. 1 ст. 61 ГПК РФ и ч. 1 ст. 69 АПК РФ)[22]. Следовательно, должник, являющийся ответчиком в процессе, освобождается от доказывания, например, факта цунами или террористического акта. Но то, что это действие или событие является обстоятельством непреодолимой силы, он должен доказать.
Завершая обзор анализа содержания категории «непреодолимая сила» через ее признаки, отмечу, что типичной ошибкой при подготовке условий договора является стремление сторон определить перечень обстоятельств, которые, по их мнению, будут рассматриваться в качестве непреодолимой силы. При этом, формулируя такой «перечень», договаривающиеся стороны порой руководствуются принципом «чем больше, тем лучше» и не оценивают то, на сколько выбранные ими обстоятельства в случае их возникновения будут соответствовать рассмотренным выше признакам непреодолимой силы. Результатом такой ошибки может являться возникновение ложного представления о создании надежного защитного правового механизма, что в условиях инициированного в последующем судебного спора или арбитражного разбирательства сыграет против стороны, допустившей нарушение обязательств.
[1] Римское частное право: Учебник / Под ред. проф. И.Б. Новицкого и проф. И.С. Перетерского. М., 2005. С. 205.
[2] См.: Павлодский Е.А. Случай и непреодолимая сила в гражданском праве. М., 1978. С. 52, Коршунова Н.П. Непреодолимая сила: новый взгляд на старую проблему//Журнал российского права, 2008, № 3.
[3] Павлодский Е.А. Указ. соч. С. 75.