Принцип ненавязчивости и добровольности при осуществлении юридического консультирования означает что
4.3.1. Понятие и принципы юридического консультирования
Частота и первостепенность этой разновидности квалифицированной юридической услуги нашли отражение в отечественном законодательстве. Известно, что право на юридическую помощь — важнейший конституционный принцип, закрепленный в ч. 1 ст. 48 Конституции РФ. Данный принцип гласит: «.каждому гарантируется право на получение квалифицированной юридической помощи. В ст. 2 проекта закона «Об оказании квалифицированной юридической помощи в Российской Федерации» консультирование толкуется как разъяснение основанных на действующем законодательстве прав и обязанностей юридических и физических лиц как в устной, так и в письменной форме.
Анализ литературы приводит к выводу, что информация, поступающая от консультанта, может способствовать реализации не только чисто юридических, но и психологических функций. Например:
• быть катализатором, ускоряющим и облегчающим получение необходимых знаний;
• выступать средством мобилизации ресурсов личности и формирования мотивации действий;
• предупреждать последствия альтернативных действий и осуществлять оптимальный выбор варианта поведения;
• вооружать клиента новыми подходами, инновационными технологиями и т.д.
Говоря о процессуальной стороне консультирования, различные авторы выделяют необходимость неукоснительного следования определенным профессиональным принципам.
1. Целесообразности и целеустремленности. Консультация должна иметь конкретную цель, решать строго определенную задачу, проблему.
2. Добровольности и ненавязчивости. Консультируемый вправе в любое время отказаться от помощи консультанта. Эффективность консультации определяется ценностью идей, а не статусом консультанта.
3. Методической грамотности и компетентности. Ядром технологии процесса консультирования является установление доверительных взаимоотношений консультанта и консультируемого. Грамотный консультант должен обладать широкой эрудицией и быть компетентным в области обсуждаемой проблемы, уметь методически грамотно, убедительно проводить консультирование.
4. Доброжелательности и безоценочности отношения к клиенту. Данный принцип направлен на то, чтобы клиент чувствовал себя спокойно и комфортно. Консультанту необходимо уметь внимательно слушать клиента, стараясь понять его, не осуждая при этом, а также оказывать психологическую поддержку и помощь.
5. Ориентации на нормы и ценности клиента. Отношения принятия ценностей клиента и их уважение являются не только возможностью выразить поддержку клиенту, но также позволяют повлиять в будущем на эти ценности, если они станут рассматриваться в процессе консультирования как препятствие для нормальной жизнедеятельности человека.
6. Анонимности — никакая информация, сообщенная клиентом, не может быть передана без его согласия ни в какие организации и другим лицам, в том числе родственникам или друзьям. Вместе с тем существуют исключения (о которых юрист должен заранее предупреждать клиента), специально отмеченные в законодательстве страны, в соответствии с законами которой осуществляется профессиональная деятельность юриста.
7. Разграничения личных и профессиональных отношений — это принцип-требование к консультанту, связанный с рядом психологических феноменов, влияющих на процесс оказания юридической помощи. Например, известно, что на профессиональные отношения могут оказывать сильное влияние отношения личные, в частности личные потребности и желания специалиста влияют как на процесс оказания помощи, так и на самого клиента, а следовательно, могут препятствовать эффективному осуществлению профессиональной помощи.
Существуют различные исследования этих влияний (например, феномены переноса и контрпереноса). Так, в конце XX в. происходили дискуссии по этой проблеме, приведшие к выводам о том, что при осуществлении консультативной деятельности личных отношений по возможности лучше избегать. Если же такие или подобные им отношения появляются, то необходимо стараться действовать в интересах клиента и как можно скорее прервать процесс оказания профессиональной помощи.
Перечисленные принципы необходимы для того, чтобы оказание юридической помощи было не только эффективным, осмысленным занятием, но и психологически грамотным. Во множестве отечественных и зарубежных работ на эту тематику находят отражение также различные сложные ситуации, в частности как следует вести себя консультанту, если в ходе общения он узнает, что его клиент замышляет совершить преступление, или он видит следы побоев или насилия на теле консультируемого и т.д. В некоторых странах, например в США, несоблюдение профессиональных принципов и требований может вести к лишению юриста диплома, прав на практику и предложение своих профессиональных услуг и т.д.
Принципы гражданского права
Принципы применяются и в том случае, если они не находят своего воплощения в конкретной норме ввиду отсутствия этой самой нормы. При наличии пробелов в гражданском праве к отношениям, прямо не урегулированным законом, договором или обычаем делового оборота, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения, т.е. применяется аналогия закона. В тех же случаях, когда использование аналогии закона невозможно ввиду того, что данные отношения не имеют сходных отношений, урегулированных гражданским правом, к ним применяется аналогия права (общие начала и общий смысл гражданского законодательства, т.е. принципы гражданского права). Таким образом, применение аналогии права есть прямое применение принципов гражданского права.
Принципы гражданского права в концентрированном виде отражают социально-экономическую сущность регулируемых отношений и экономической политики, осуществляемой государством применительно к этим отношениям через нормы гражданского права. А если это так, то принципы гражданского права — изменяемая категория. Они в различных правовых системах весьма существенно различаются в зависимости от того, что собой представляют отношения собственности в данном обществе и какую экономическую политику государство проводит в области отношений собственности. В этом смысле принципы советского гражданского права и принципы гражданского права современной России весьма существенно различаются, а по некоторым параметрам являются прямо противоположными.
Преобразования отношений собственности, суть которых состоит в том, что государственная собственность в большей части экономики заменяется и вытесняется частной собственностью, не могли не предопределить появления совершенно новых принципов гражданского права, складывающихся в результате происходящих в России реформ и преобразований.
Принципами гражданского права, закрепленными в ст. 1 ГК, являются следующие:
1. Равенство участников регулируемых им отношений. Фиксируя этот принцип, закон закрепляет равенство возможностей, признаваемых и обеспечиваемых гражданским правом. По сути дела, это равенство исходного правового положения субъектов гражданского права, и оно выражается в том, что все участники гражданских правоотношений наделяются гражданской правоспособностью как определенной мерой социальных возможностей в сфере применения гражданского права.
Иными словами, все субъекты отношений могут иметь на праве собственности или ином аналогичном вещном праве определенное имущество, могут приобретать это имущество, владеть, пользоваться и распоряжаться им. Все участники гражданских отношений имеют право участвовать в гражданском обороте, совершать сделки, заключать договоры по отчуждению или приобретению имущества, обладать исключительными правами на созданные ими произведения в сфере интеллектуальной деятельности и т.д. При этом все граждане вообще обладают совершенно одинаковой правоспособностью в сфере гражданского права. Правоспособность юридических лиц может быть в зависимости от вида юридического лица общей или специальной, но любая из них тем не менее включает в себя необходимый объем правовых возможностей, которые позволяют им выступать полноправными субъектами в отношениях собственности и гражданского оборота.
2. Принцип неприкосновенности собственности. Фактически содержание этого принципа далеко выходит за рамки приведенного термина. Неприкосновенность собственности понимается как сама возможность существования таких видов собственности, которые закреплены в Конституции РФ. На равных допускается существование частной собственности (в том числе на средства производства, на землю, на иные ресурсы) и собственности публичной, т.е. собственности Российской Федерации, субъектов Федерации, муниципальных образований. Неприкосновенность собственности состоит в признании равного правового режима всех видов собственности. Любая собственность, возникшая и существующая в соответствии с Конституцией и законом, находится под охраной права и государства. Таким образом, принцип неприкосновенности собственности обусловливает необходимость существования в гражданском праве институтов, обеспечивающих защиту любого права собственности от каких-либо посягательств.
3. Свобода договора. Этот принцип является, несомненно, одним из ключевых для гражданского права. Поскольку гражданское право практически проявляет себя в большей мере как право имущественного, товарно-денежного оборота, а в основе этого оборота лежат сделки, договоры, то правовая постановка принципа свободы договора является для гражданского права первостепенной задачей. Это наиболее значимый принцип в практическом его претворении.
Институт свободы договора получил новую жизнь и интенсивное развитие с переходом к рыночной экономике. В этих условиях договор полностью вытесняет другие акты индивидуального регулирования, такие как плановое задание, плановое распределение имущественных ценностей, централизованное формирование условий договора, например цен, по которым реализуются товары, работы и услуги.
Договор при переходе к рыночной экономике в сфере гражданского оборота становится основным юридическим фактом. Все товарно-денежные связи осуществляются на договорной основе. Договор становится главным регулятором экономических отношений. Именно при заключении договора его участники устанавливают условия, на которых они и строят свои отношения по реализации товаров, выполнению работ, оказанию услуг.
Свобода договора выражается, во-первых, в том, что любой участник гражданского оборота вправе самостоятельно решать, заключать договор или не заключать. Во-вторых, свобода договора выражается в выборе контрагентов — лиц, с которыми договор или договоры будут заключены. В-третьих, сами договаривающиеся стороны решают, какой именно договор будет заключен между ними. Это может быть договор купли-продажи, поставки, мены и т.д. Стороны по своему усмотрению могут заключать комплексные договоры — договоры, которые включают в себя элементы различных видов договоров. И наконец, стороны сами определяют условия договора, т.е. определяют предмет договора, права и обязанности, содержание обязательств, которые они между собой устанавливают.
Свободу договора, однако, не следует понимать как нечто абсолютное и безграничное. Свобода договора имеет свою меру, диктуемую существующими социально-экономическими условиями, интересами и потребностями. Как показывает исторический опыт, ничем не ограниченная свобода договора может самым негативным образом сказаться на экономических отношениях и экономических интересах. Безбрежная свобода договора является одной из причин появления такого опасного явления в экономике, как монополизм. Экономически сильный субъект, пользуясь свободой договора и злоупотребляя ею, может вытеснять из экономического поля более слабых субъектов, занять в экономике доминирующее положение и, используя его, навязывать всем другим участникам экономических отношений односторонне выгодные для него условия.
Таким образом, неограниченная свобода договора — это опасность для свободного рынка и для нормальной, здоровой конкуренции. Неограниченная свобода договора, как показывает практика, может быть использована для существенного ущемления интересов экономически слабого участника со стороны экономически более сильных субъектов. Поэтому во всех странах рыночной экономики наблюдался и наблюдается исторический переход от лозунга полной свободы договора к установке на использование свободы договора, имеющей определенные границы. Эти границы формируются с использованием различных правовых способов и приемов. Многие из них были введены в действие с появлением так называемого антитрестовского, т.е. антимонопольного, законодательства — законодательства, направленного на обеспечение здоровой конкуренции.
4. Недопустимость какого-либо произвольного вмешательства в частные дела. По сути дела, этот принцип представляет собой самоограничение государства, которое тем самым обязуется не вмешиваться в дела и отношения, являющиеся сферой частных интересов. Данный принцип означает также, что государство обязано пресекать действия иных лиц, представляющие собой произвольное незаконное вмешательство в чьи-либо частные дела.
Само понятие частных дел в ходе экономических преобразований в России существенно расширилось. Если раньше под частной сферой понималась в основном сфера личной жизни граждан, то теперь под частными понимаются все дела и отношения, в которых государство не участвует в качестве стороны. Поскольку экономика базируется теперь преимущественно на основе частной собственности, то этот принцип означает недопустимость вмешательства в осуществление права частной собственности, в том числе в предпринимательскую деятельность, основанную на праве частной собственности.
В ст. 1 ГК не случайно говорится о недопустимости произвольного вмешательства в частные дела. Под произвольным следует понимать вмешательство, не основанное на законе. Для допущения вмешательства нужно, чтобы оно было прямо предусмотрено законом в виде определенных законом полномочий того или иного государственного органа или представителя власти. Разумеется, не является недопустимым вмешательством регулирование государством частной собственности и частной экономики, т.е. установление правил, которым все участники экономических отношений должны подчиняться.
Пункт 2 ст. 1 ГК прямо указывает на то, что гражданские права могут быть ограничены на основании федерального закона, но только в той мере, в какой это необходимо для целей защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.
Ограничение прав, о котором идет речь, представляет собой, следовательно, во-первых, установление определенных правил законом и, во-вторых, возможность принятия государственными органами определенных решений, касающихся частных дел, если эти акты и решения основаны на законе.
5. Обеспечение беспрепятственного осуществления гражданских прав, восстановления нарушенных прав, их судебной защиты. Суть данного принципа состоит в том, что никто не может препятствовать другому лицу осуществлять его гражданские права, а сам обладатель субъективного права пользуется юридической возможностью требовать устранения препятствий к осуществлению права либо восстановления права, которое уже нарушено. При этом каждому гарантируется судебная защита. В рамках судебного разбирательства и на основе судебного решения государством принудительно устраняются препятствия к осуществлению субъективного гражданского права или принудительно восстанавливаются нарушенные гражданские права за счет правонарушителя.
6. При применении ГК выявилась потребность в предотвращении недобросовестного поведения участников гражданских правоотношений друг с другом, защите от недобросовестных действий, наносящих ущерб контрагентам.
Эти правила закрепляют в ст. 1 ГК принцип добросовестности поведения участников гражданских правоотношений на всех стадиях возникновения и осуществления прав и обязанностей, включая стадию защиты права. В соответствии с данным требованием стороны должны быть честными по отношению друг к другу, не допускать обмана контрагента в активной (путем сообщения неверной информации) или пассивной (путем сокрытия необходимых сведений) форме. Это требование должно соблюдаться при совершении сделки, заключении договора, их исполнении сторонами, при применении мер защиты.
Было бы неточным утверждение, что до внесения описываемых дополнений действующий ГК не предусматривал требования добросовестности к участникам гражданских отношений. Путем толкования ст. 10 ГК судебная практика выводила это требование и использовала его при разрешении споров. Именно на основе использования анализа и обобщения судебной практики, как отечественной, так и зарубежной, и были подготовлены предложения о введении в содержание ст. 1 ГК рассматриваемого требования как одного из основополагающих принципов гражданского правового регулирования.
Но одного формулирования принципа добросовестности было бы недостаточно. Требовалось также учесть судебную практику и по последствиям выявления судами фактов недобросовестного поведения участников гражданских правоотношений. Принципиально важно то, что п. 4 ст. 1 ГК по применяемым последствиям недобросовестное поведение приравнивает к поведению незаконному.
На это же указывают дополнения, внесенные в ст. 10 «Пределы осуществления гражданских прав» ГК. В п. 1 ст. 10 внесено дополнение о том, что не допускаются при осуществлении гражданских прав «действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом)».
Пункт 4 ст. 10 указывает на то, что, «если злоупотребление правом повлекло нарушение права другого лица, такое лицо вправе требовать возмещения причиненных этим убытков».
Принцип добросовестности в обязательственном праве. Краткий теоретический обзор
Достаточно сложно в одном или даже в нескольких ёмких предложениях описать что же представляет собой добросовестность, так как это довольно растяжимое понятие, которое в случае закрепления его в качестве правового принципа будет являться «каучуковой» нормой. В немецкой литературе признано, что добросовестность – это доправовой критерий, без него вовсе невозможно существование правовой системы, это синтез этики и нравственности с правопорядком. В доктрине принято разделять понятие добросовестности на субъективное и объективное. Добросовестность в субъективном смысле заключается в формуле «не знал и не должен был знать», объективная же добросовестность, которая используется в обязательственном праве – это требование к должному поведению.
И.Б. Новицкий определяет добрую совесть в качестве внешнего мерила, то есть в объективном смысле, как минимальный стандарт поведения в обществе. Это некая черта, ниже которой недопустимо опускаться в своем поведении. Таким образом, недобросовестность – это нарушение какого-то минимального стандарта, однако очень сложно определить границу этого самого стандарта.
В Германии, например, изначально принцип добросовестности распространялся лишь на исполнение обязательства, однако в процессе правоприменения немцы вынуждены были путем расширительного толкования распространить принцип на все сферы общественных отношений (корпоративное право, семейное право и пр.). В Швейцарии же – принцип добросовестности является общим принципом гражданского кодекса, поэтому его действие распространяется на все институты гражданского права. Россия пошла по тому же пути, что и Швейцария. Согласно появившимся в рамках реформы обязательственного права п. 3, 4 ст. 1 ГК РФ при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно, а также никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения. Более того, в 2015 году гражданский кодекс дополнил п. 3 ст. 307, который обязывает стороны действовать добросовестно при установлении, исполнении обязательства и после его прекращения. Ранее действовала ст. 10 ГК, которая не допускает недобросовестное осуществление гражданских прав, а также презюмирует добросовестность участников гражданского оборота.
Однако арбитражным судам принцип добросовестности был известен еще задолго до появления указанных выше норм. Высший Арбитражный суд Российской федерации РФ в своей практике не раз обращался к принципу доброй совести. Первое упоминание о добросовестности появилось в 2002 г. в Информационном письме Президиума ВАС РФ от 11.01.2002 № 66 «Обзор практики разрешения споров, связанных с арендой», в котором говорилось о «добросовестном арендаторе», а также о «добросовестном исполнении обязательства». В законе добросовестность появилась ввиду ее разработанности в правоприменительной практике. Также ключевыми являются следующие постановления Президиума ВАС РФ: №15424/06, где принцип добросовестности назван в числе принципов российского права, образующего публичный порядок; №3585/10, в котором требование к добросовестности при исполнении обязательств суд вывел из ст. 309 ГК; 17389/10, в котором сказано, что принцип свободы договора связан с добросовестностью сторон; 3318/11, где добросовестность была названа в числе иных принципов гражданских правоотношений. После этого, в 2012 году Президиум часто стал использовать понятие добросовестности.
Сейчас принцип добросовестности достаточно часто используется судами, однако применение оставляет желать лучшего. Ярким и классическим примером неправильного применения принципа является «Дело Вымпелкома» (№А40-83845/2015), в котором рассматривался вопрос о применении ст. 451 ГК (существенное изменение обстоятельств). В рамках данного дела суд первой инстанции сослался на принцип добросовестности, хотя применению подлежала специальная нома гражданского кодекса. Таким образом, принцип добросовестности начинает выполнять другую роль. Принцип добросовестности является способом развития права, суды путем апелляции к нему вводят новые институты и нормы, а его применение при наличии уже четкого правила представляется неразумным. В Германии данный вопрос достаточно четко и эффективно урегулирован в силу того, что там применяется доктрина субсидиарности принципа добросовестности, согласно которой при наличии специального института невозможно применение судами принципа добросовестности, например, снижение неустойки.
Принцип доброй совести имеет как плюсы, так и минусы. С одной стороны, в законе должны быть подобные нормы и принципы, чтобы он был гибок для реагирования на какие-либо новые или непредвиденные ситуации. С другой стороны, любое неопределенное правовое понятие скрывает в себе риск того, что регулирование потеряет ясность и предвидимость, а также пострадает правовая определенность. С этой точки зрения, нельзя не согласиться с опасениями И.Б. Новицкого, который высказывался против того, чтобы с помощью принципа доброй совести дать возможность судьям навязывать обороту то, что на их взгляд является правильным.
Принцип добросовестности выполняет 4 функции:
Данная функция конкретизирует обязанности сторон. Согласно ГГУ должник должен исполнять обязательства так, как от него требует этого добрая совесть. А также, как уже упоминалось выше, недавно такая норма появилась и в ГК РФ (ст. 307). Например, исполнение денежного обязательства мелкими монетами будет являться недобросовестным исполнением обязательства. Однако здесь снова встает вопрос о невозможности определения той самой границы между добросовестностью и недобросовестностью, например, 100 000 по 5 или 10 000 по 100.
Под эту функцию попадают следующие примеры: Исполнение обязательства в надлежащем месте и в надлежащее время. Например, кредитор уступает долг в размере 1 000 000 на 1 000 человек – должник должен будет совершить 10 000 платежей. Данной ситуации закон не регулирует, поэтому она корректируется принципом доброй совести. В Германии, например, кредиторам не разрешается отказывать в принятии частичного исполнения, если исполняется большая часть обязательства, то есть, когда неисполнение незначительно, а также, когда притязание спорно (например, возмещение убытков), тогда есть обязанность принять исполнение, если должник при должной оценке всех обстоятельств имел основания полагать, что он исполняет все обязательство целиком.
Параграф 242 ГГУ – это основа для дополнительных обязанностей. Он дополняет обязанности сторон, если на то отсутствует договорное или законное регулирование. Это поведенческие (охранительные обязанности), к числу которых относятся обязанности по информированию контрагента о предоставляемом исполнении, обязанность по проявлению заботы о своем контрагенте, то есть предупредить о возможных рисках и т.д. В рамках данной функции также реализуется институт преддоговорной ответственности – culpa in contrahendo.
Эта функция определяет пределы для прав и правовых позиций.
В 242 параграф ГГУ содержится запрет на неприемлемое осуществление права, которое может проявляться в нечестном приобретении некой правовой позиции, нарушении собственных обязанностей, отсутствии интереса, который бы защищался правом, незначительности нарушения интересов и несоразмерности, а также противоречивом поведение. В России аналогом выступает ст.10 ГК РФ, которая запрещает злоупотребление правом.
Выделяют два вида ограничений:
а. Институциональное злоупотребление правом. Когда из правовой нормы во всех случаях наступает правое последствие, которое всегда приводит к нарушению доброй совести. В таком случае немцы начинают бороться с самой нормой. Например, злоупотребление свободой договора, поэтому отсюда выводится институт контроля за содержанием формуляров в договоре присоединения. Примером также является институт снятия корпоративной вуали в корпоративном праве США, когда происходит злоупотребление формой юридического лица.
б. Индивидуальное. То есть в каждой конкретной ситуации при рассмотрении определенного дела.
Корректирует содержание договора и правовые нормы, если она, например, устарела для оборота. Данная функция позволяет разрабатывать новые институты и нормы. В Германии из этой функции развился институт отпадения основания сделки, аналогом которому в РФ является ст. 451 ГК РФ.
Подводя итог всему вышесказанному, можно прийти к выводу, что принцип добросовестности является способом развития права, суды путем обращения к нему вводят новые институты и нормы, преодолевают неясность и неопределенность. Однако применять его нужно только тогда, когда на то отсутствует специальное регулирование в законе, ведь в противном случае выходит ситуация, при которой специальная норма «отмирает» ввиду ее неприменения, а принцип добросовестности искажается, что, в свою очередь, наносит определенный отпечаток на оборот и судебную практику. Также в развитии данного принципа необходимо обращаться к зарубежному опыту (Германия, Франция, США), который за многочисленные года накопил немало полезных и эффективных способов применения принципа добросовестности и решения ряда других вопросов относительно данного института.