Продолжается работа над реформированием правил приобретения крупных пакетов акций ПАО
 |
| Rawpixel / Depositphotos.com |
Продолжается работа над проектом поправок в Федеральный закон от 26 декабря 1995 г. № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» и ряд других законодательных актов, цель которого – внесение изменений в регулирование отношений, связанных с приобретением крупных пакетов акций публичных акционерных обществ.
Напомним, что соответствующий правительственный законопроект был принят Госдумой в первом чтении еще в 2016 году, однако впоследствии – в июле 2018 года – он был отклонен в связи с тем, что, согласно заключению Комитета Госдумы по природным ресурсам, собственности и земельным отношениям, предложенные им подходы к совершенствованию процедуры приобретения крупных пакетов акций ПАО содержали серьезные недостатки и нуждались в дополнительном обсуждении и оценке на предмет возможных негативных последствий их внедрения, что невозможно было сделать в рамках доработки проекта ко второму чтению.
Отметим некоторые из содержащихся в нем нововведений.
Так, проектом предусмотрена возможность заключения соглашения об отказе миноритарных акционеров полностью или в части от права на принятие добровольного или обязательного предложения о приобретении акций публичного общества.
Планируется исключить необходимость уведомления акционеров о наличии у них права требовать выкупа принадлежащих им ценных бумаг.
Предполагается предусмотреть условия, при одновременном соблюдении которых лицо, которое самостоятельно или совместно со связанными с ним лицами стало владельцем более 30, 50 или 75 процентов общего количества голосующих акций ПАО или лицом, контролирующим акционеров (акционера) публичного общества, владеющих указанным количеством голосующих акций, может быть освобождено от исполнения обязанности направить обязательное предложение.
Планируется сократить предельные сроки принятия добровольного и обязательного предложения. Согласно проекту такой срок не может быть менее чем 30 дней и более чем 45 дней с момента получения предложения публичным обществом (сейчас – 70 и 90 дней соответственно).
На регистратора публичного общества предлогается возложить обязанность по уведомлению Банка России о фактах неисполнения лицом, направившим добровольное или обязательное предложение, обязанности по оплате приобретаемых ценных бумаг.
Также в проект включены положения, касающиеся обеспечения исполнения обязательств по добровольному или обязательному предложению. В частности, предусмотрено, что исполнение обязательств лица, направившего добровольное или обязательное предложение, по оплате цены приобретаемых ценных бумаг их владельцам должно обеспечиваться независимой гарантией и (или) залогом.
Устанавливать требования к кредитным организациям, которые вправе выдавать независимые гарантии в обеспечение исполнения обязательств по добровольному или обязательному предложению, будет, согласно проекту, Банк России.
1 С текстом законопроекта «О внесении изменений в Федеральный закон «Об акционерных обществах» и некоторые другие законодательные акты Российской Федерации (в части совершенствования правового регулирования приобретения крупных пакетов акций публичных акционерных обществ)» можно ознакомиться на федеральном портале проектов нормативных правовых актов (ID: 02/04/08-18/00083419).
Аналитика Публикации
Сделки с крупными пакетами акций. Практические аспекты
Источник:: Акционерное общество
Коллектив авторов, VEGAS LEX
Почти десятилетняя практика выявила целый ряд проблем, возникающих при применении указанных норм Закона.
Можно ли обязать направить предложение?
К настоящему времени сложилась обширная практика применения указанной выше нормы Закона. Так, Конституционный Суд РФ в Определении от 06.07.2010 г. № 929-О-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы общества с ограниченной ответственностью «Атлант-Эстейт» на нарушение конституционных прав и свобод статьей 84.2 Закона» разъяснил следующее: предусмотренная положениями статьи 84.2 Закона обязанность лица, которое приобрело более 30% общего количества акций открытого общества направить иным акционерам общества предложение о выкупе акций преследует цель соблюдения баланса интересов такого лица и интересов миноритарных акционеров при совершении сделок с акциями открытого акционерного общества.
Возложение на такого приобретателя обязанности направить публичную оферту (обязательное предложение) остальным акционерам открытого акционерного общества — в силу самого факта перехода к нему прав на указанное количество акций, вне зависимости от каких-либо иных обстоятельств, в частности, от его финансового состояния, наличия у него возможности приобрести банковскую гарантию и т. п. — направлено на защиту прав миноритарных акционеров путем предоставления им возможности возвратить сделанные ими инвестиции (посредством выкупа принадлежащих им акций по справедливой цене) в условиях, когда в акционерном обществе происходит нарастание возможностей корпоративного контроля со стороны одного из акционеров или группы аффилированных лиц, а также на обеспечение необходимого баланса прав и законных интересов всех заинтересованных лиц (акционеров, кредиторов, органов управления и др.) в процессе предпринимательской деятельности акционерного общества и, таким образом, публичного интереса в развитии акционерного общества в целом.
Однако сложилась ситуация, при которой нормы о защите прав миноритарных акционеров существуют, но на деле не всегда применяются. В частности, некоторые мажоритарные акционеры вполне удовлетворены, что в их пакете голосующими являются акции в пределах 30/50/75%. В большинстве случаев такого количества достаточно как для достижения кворума (в некоторых случаях с учетом участвующих в собрании миноритарных акционеров), так и для принятия необходимых решений. Кроме того, уплата штрафа за несоблюдение требований законодательства о направлении обязательного предложения может быть для мажоритарного акционера гораздо менее обременительной, чем выкуп акций и оформление необходимой для проведения процедуры выкупа банковской гарантии.
Судебная практика подтверждает наличие такой проблемы. При этом суды отказывают миноритариям в удовлетворении исков, предъявленных к крупным акционерам, как об обязании направить предложение о приобретении ценных бумаг, так и требованиях о выкупе акций. Мотивируя свой отказ в удовлетворении заявленных требований, суды ссылаются на то, что законодательство предусматривает только два последствия неисполнения обязанности, закрепленной в пункте 1 статьи 84.2 Закона.
В качестве правового последствия неисполнения указанной обязанности лицом, которое приобрело более 30% общего количества акций открытого общества, Закон предусматривает ограничение количества акций, которыми такое лицо и его аффилированные лица вправе голосовать до даты направления обязательного предложения (пункт 6 статьи 84.2 Закона). Кроме того, Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях предусматривает административную ответственность в виде штрафа за нарушение лицом, которое приобрело более 30% акций открытого акционерного общества, правил их приобретения (статья 15.28 КоАП РФ).
Иных последствий неисполнения обязанности, закрепленной в пункте 1 статьи 84.2 Закона, действующее законодательство не предусматривает. Соответственно, поскольку в законодательстве прямо не предусмотрена возможность обязать крупного акционера отправить обязательное предложение другим акционерам о выкупе акций, суды отказывают в удовлетворении исков, содержащих такое требование.
Изложенная правовая позиция содержится во множестве судебных решений (см., например, Постановление ФАС Дальневосточного округа от 31.05.2013 г. № Ф03-1833/2013 по делу № А51-8475/2012; Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.01.2014 г. № 09АП-44059/2013-ГК по делу № А40-107280/2013; Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 24.02.2014 г. по делу № А43-8555/2013), а также поддерживается Определением ВАС РФ от 09.12.2013 г. № ВАС16580/13 по делу № А19-13539/2012 об отказе в передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.
Попытка повысить защиту интересов миноритарных акционеров была сделана в проекте Информационного письма Президиума ВАС РФ «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами главы XI.1 Федерального закона «Об акционерных обществах». В пункте 5 указанного проекта предлагалось закрепить право миноритариев на обращение в суд с требованием об обязании лица, приобретшего более 30% акций, исполнить обязанность, предусмотренную статьей 84.2 Закона, направив обязательное предложение. Однако данный проект принят не был.
Прекращение обязанности при последующем отчуждении акций
Если акционер или группа аффилированных лиц приобретут пакет акций, порождающий обязанность направить остальным акционерам обязательное предложение, но быстро избавятся от части приобретенных акций, то такие лица освобождаются от обязанности направлять обязательное предложение. Так, в Постановлении ФАС Поволжского округа от 26.06.2012 г. по делу № А12-12288/2011 суд, применив статью 84.2 Закона, указал, что если впоследствии (в пределах установленного законом 35-дневного срока, либо после его истечения) лицо продает все или часть принадлежащих ему акций открытого акционерного общества, либо по иным основаниям перестает быть владельцем указанного количества акций, основание, по которому у него возникает обязанность направить обязательное предложение, прекращает свое действие.
Поскольку в этом случае уровень корпоративного контроля становится ниже установленного законом порогового значения, необходимость в защите прав других акционеров также отпадает, что, в свою очередь, влечет прекращение обязанности по направлению им обязательного предложения, предусмотренного статьей 84.2 Закона об акционерных обществах.
Анализ арбитражной практики также показал, что при получении косвенного контроля над юридическим лицом необходимости направления обязательного предложения о выкупе акций не возникает. В Постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.01.2014 г. № 09АП-44059/2013-ГК по делу № А40-107280/2013 отмечено, что правовые последствия, установленные законодателем в связи с понятием контролирующего лица, связаны с раскрытием информации (статья 30 Федерального закона «О рынке ценных бумаг»). Тем не менее, отсутствие в содержании статьи 84.2 ФЗ «Об акционерных обществах» ссылки на косвенное приобретение акций свидетельствует о том, что закон не связывает косвенное приобретение акций с обязанностью по направлению публичной оферты. Принимая во внимание совокупность указанных обстоятельств, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении иска в связи с его необоснованностью.
В своем Определении от 11.09.2014 г. по этому же делу ВС РФ отказал в передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ. Суд сослался на отсутствие приходной записи по лицевому счету (счету депо) ответчика, служащей в силу закона подтверждением приобретения прав на ценные бумаги.
В процессе реализации процедуры направления обязательного предложения акционеры также сталкиваются с несогласованностью акционерного, антимонопольного и банковского законодательства Российской Федерации. В частности, законодателем предусмотрено получение предварительного согласия соответственно антимонопольного органа или Банка России на приобретение крупного пакета акций, что значительно затрудняет реализацию акционером-приобретателем своей обязанности по направлению обязательного предложения как в части сроков, так и в части объема приобретаемого пакета акций.
Кроме того, иностранный инвестор или лицо, находящееся под его контролем, вправе приобретать акции открытого акционерного общества, имеющего стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, только при наличии решения о предварительном согласовании таких сделок в соответствии с Федеральным законом от 29.04.2008 г. № 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства».
Для обеспечения возможности соблюдения законодательства об иностранных инвестициях, антимонопольного и банковского законодательства лицу, намеревающемуся совершить сделки по приобретению голосующих акций зарегистрированного на территории Российской Федерации акционерного общества, влекущие обязанность направить обязательное предложение в соответствии со статьей 84.2 Закона, предлагается ходатайство о даче согласия на осуществление таких сделок представлять в уполномоченный государственный орган в отношении 100% голосующих акций указанного акционерного общества и до совершения этих сделок.
Статьей 84.9. Закона предусмотрен государственный контроль за приобретением акций открытого общества. Такой контроль предполагает представление в Банк России как добровольного/обязательного предложения, так и уведомления о праве требовать выкупа ценных бумаг и требования о выкупе ценных бумаг до направления их в общество. По истечении 15 дней с момента представления в Банк России предварительного уведомления лицо, которое имеет намерение подать добровольное или обязательное предложение, уведомление о праве требовать выкупа ценных бумаг, предусмотренное статьей 84.7 Закона, либо требование о выкупе ценных бумаг, предусмотренное статьей 84.8 Закона, вправе направить соответствующее предложение, указанные уведомление или требование в открытое общество, если до истечения этого срока Банк России не направит предписание о приведении соответствующего предложения, уведомления или требования в соответствие с требованиями Закона.
Однако добровольное или обязательное предложение, касающееся приобретения ценных бумаг, не обращающихся на организованных торгах, представляется лицом, направившим добровольное или обязательное предложение, в Банк России не позднее даты направления соответствующего предложения в открытое общество, чем злоупотребляют некоторые акционеры. В ряде случаев такие предложения не соответствуют требованиям законодательства, а акционеры-приобретатели игнорируют предписания контролирующего органа об устранении нарушений. При этом считают обязанность по направлению предложения выполненной и не применяют ограничения, связанные с запретом голосовать пакетом акций, превышающим установленные пороговые значения.
В п. 4 ст. 84.9 Закона содержится перечень случаев, в которых Банк России направляет лицу, представившему добровольное или обязательное предложение, предписание о приведении предложения в соответствие с требованиями Закона, а п. 5 этой же статьи предоставляет Банку России право в случае пропуска срока направления им такого предписания обратиться в арбитражный суд с иском о приведении добровольного или обязательного предложения в соответствие с требованиями Закона. Судебная практика подтверждает возможность обязать акционера-нарушителя привести предложение в соответствие с требованиями Закона, представив в Банк России предложение, соответствующее требованиям Закона, и повторно его направив в адрес АО (Постановлением Президиума ВАС РФ от 30.03.2010 г. № 15446/09 по делу № А76-23305/2008-5505/37 оставлено в силе решение суда первой инстанции об обязании привести в соответствие с законом обязательное предложение о приобретении ценных бумаг общества).
1 сентября 2014 года вступил в силу Федеральный закон от 05.05.2014 г. № 99-ФЗ «О внесении изменений в главу 4 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации и о признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации». Один из вопросов, затронутых изменениями, — деление акционерных обществ на публичные и непубличные. Публичное акционерное общество (пункт 1 статьи 66.3 ГК РФ) обязано представить для внесения в Единый государственный реестр юридических лиц сведения о фирменном наименовании общества, содержащем указание на то, что такое общество является публичным.
В соответствии с подп. 1.1 статьи 1 Закона «Об акционерных обществах», его положения, касающиеся открытых акционерных обществ, применяются к публичным акционерным обществам в части, не противоречащей ГК РФ. Возникает вопрос о порядке применения норм главы X1.1 Закона акционерными обществами в новых условиях. Предполагаем, что для исключения рисков оспаривания сделок, совершенных при реализации прав и обязанностей акционеров в рамках процедур приобретения крупных пакетов акций, а также рисков привлечения к административной ответственности, необходимо внести в уставы акционерных обществ, реализующих такие процедуры, сведения о том, что общество является публичным.
Аффилированность и приобретение крупных пакетов акций
Отечественная корпоративная практика пополнилась легальными процедурами поглощения открытых акционерных обществ путем приобретения крупных пакетов голосующих акций и вытеснения оставшихся участников. Данные новации применяются около двух лет и в целом восприняты позитивно. Проблемной оказалось зона взаимодействия лица, поглощающего компанию, и аффилированных с ним лиц, поскольку глава XI.1 акционерного Закона установила дополнительные зависимости между ними: их действия порождают правовые последствия друг для друга. Наличие такого рода зависимостей приводит к неизбежному конфликту интересов и вытекающим из этого злоупотреблениям.
Аффилированное лицо, кто ты?
Однако в практике регулирования гражданских отношений продолжает применяться понятие аффилированного лица, заимствованное из административного права, согласно которому данные лица влияют на предпринимательскую деятельность приобретателя крупных пакетов акций. Это существенно снижает эффективность некоторых институтов, введенных гл. XI.1 ФЗ «Об АО». Вероятно, отдельные ее положения написаны на будущее, когда гражданское право, наконец, обретет определение аффилированности, соответствующее его целям, но пока эти законодательные идеи не соответствуют действительности.
Встает вопрос: насколько целесообразно расширение круга гражданских правоотношений, для регулирования которых используется понятие аффилированности, до того времени, пока не будет дано его легальное определение, соответствующее целям данной отрасли права?
Аффилированность и право на защиту собственных экономических интересов
Обязательное предложение адресовано любому, кто на него отзовется. Оно призвано защищать интересы не отдельных групп, а всех акционеров общества. Если исходить из этих позиций, то следует признать, что лица, аффилированные с оферентом, имеют возможность акцептировать данную публичную оферту, аффилированность не лишает их собственного экономического интереса. Они остаются самостоятельными субъектами гражданских (корпоративных) правоотношений, действующими по своей воле и в своем интересе. Если нарастание прав корпоративного контроля со стороны лица, по отношению к которому они аффилированы, не соответствует их экономическим интересам, они также имеют возможность покинуть компанию и вернуть свои инвестиции посредством акцепта публичной оферты.
В опровержение этой точки зрения можно привести следующие аргументы.
Нельзя смешивать две самостоятельные проблемы:
— определение оснований, в силу которых у акционера возникает обязанность направить публичную оферту о приобретении всех акций общества;
— определение круга лиц, которые имеют право акцептировать эту оферту.
Законодатель расширил перечень оснований, в силу которых у акционера в процессе поглощения возникает указанная обязанность. Это происходит не только в случае, когда он самостоятельно приобрел крупные пакеты голосующих акций общества, но и тогда, когда с учетом акций его аффилированных лиц стал обладать значительным количеством ценных бумаг.
Однако ФЗ «Об АО» не предусматривает исключений, сужающих круг тех, кто имеет право на акцепт публичной оферты. То, что акции аффилированных лиц также учитываются в числе оснований для направления конкретным акционером публичной оферты, не лишает владельцев этих ценных бумаг прав на ее акцепт.
Нельзя согласиться с точкой зрения о допустимости рассматривать аффилированных лиц в качестве некоего единого субъекта гражданских правоотношений. Такового действующее гражданское законодательство не знает. Обязанность направить оферту образуется не у совокупности лиц, а у конкретного акционера, совершившего сделку по приобретению ценных бумаг.
Первая ситуация. ЗАО «X» и ЗАО «Y» приобрели по 31% акций ОАО «Z». Каждое из них направляет обязательное предложение, при этом ЗАО «X» устанавливает более высокую цену. Имеет ли акционер «A» право акцептировать любое из конкурирующих предложений или только менее выгодное, направленное лицом, с которым он не аффилирован? Очевидно, что закон, предусматривая конкуренцию оферт, не ограничивает выбор. Аффилированность акционера с оферентом не лишает его возможности вернуть инвестиции по более выгодной цене.
Глава XI.1 ФЗ «Об АО» установила дополнительные зависимости между лицом, поглощающим компанию, и лицами, аффилированными с ним. Их действия могут порождать правовые последствия друг для друга. Наличие такого рода зависимостей приводит к неизбежному конфликту интересов и вытекающим из этого злоупотреблениям.
Дополняют или исключают друг друга основания обязанности направить публичную оферту?
Законодатель установил два основания, в силу которых у акционера в процессе поглощения и вытеснения возникают дополнительные права и обязанности:
— если он приобрел крупный пакет акций и превысил установленное законом пороговое значение корпоративного контроля;
— если он приобрел недостаточно крупный пакет акций, и превышение порогового значения корпоративного контроля произошло с учетом ценных бумаг, принадлежащих его аффилированным лицам.
По каждому из этих оснований образуются следующие обязанности и права:
— обязанность направить публичную оферту о приобретении всех акций общества (предусмотрена ст. 84.2 ФЗ «Об АО»);
— обязанность направить акционерам уведомление о наличии у них права требовать выкупа принадлежащих им ценных бумаг и выкупить последние по их требованию (предусмотрена ст. 84.7 ФЗ «Об АО»);
— право в принудительном порядке выкупить оставшиеся акции общества (предусмотрено ст. 84.7 ФЗ «Об АО»).
В связи с введением второго основания корпоративное право пополнилось существенной новеллой. По общему правилу права и обязанности акционера зависят от размера его инвестиций (количества принадлежащих ему ценных бумаг). Однако Закон установил возможность их возникновения не только от этого, но и от числа акций, принадлежащих в совокупности ему и аффилированным с ним лицам. Эта законодательная новация породила ряд проблем.
Как следует толковать нормы Закона, посвященные обязанности направить оферту о приобретении всех голосующих акций общества: содержатся ли в них дополняющие или взаимно исключающие друг друга основания ее образования?
Если их считать взаимно исключающими, то наступление второго условия девальвирует первое. Принимается во внимание сумма акций, принадлежащих группе аффилированных лиц. Если ей в совокупности принадлежало количество, превышающее пороговое значение корпоративного контроля, и впоследствии один из участников самостоятельно превысил его, то у него не возникнет обязанности направлять публичную оферту, так как совокупный объем корпоративного контроля этого акционера и его аффилированных лиц не поменялся. Тот факт, что акционер независимо от них усилил личный корпоративный контроль, не порождает правовых последствий, в том числе и для последних.
Если обсуждаемые нормы считать взаимно дополняющими, то каждое условие независимо от другого порождает соответствующие обязанности. Допустим, акционер приобрел некоторое количество ценных бумаг и при этом не превысил пороговых значений корпоративного контроля, но с учетом акций, принадлежащих его аффилированным лицам, эта группа превысила данное значение. Ввиду этого у совершившего сделки с ценными бумагами возникла обязанность направить публичную оферту. В дальнейшем этот акционер приобрел еще некоторое количество ценных бумаг и уже самостоятельно превысил одно из пороговых значений корпоративного контроля. В этом случае у него также возникает соответствующая обязанность. Тот факт, что один акционер независимо от своих аффилированных лиц усилил личный корпоративный контроль, порождает правовые последствия, в том числе и для последних.
Законом предусмотрены два основания, каждое из которых независимо друг от друга порождает однотипные правовые последствия:
— принадлежность группе аффилированных лиц голосующих акций, число которых превышает пороговое значение корпоративного контроля;
— приобретение одним лицом значительных пакетов голосующих акций, число которых превышает пороговое значение корпоративного контроля.
Формулируя эту норму, законодатель исходил из предпосылки, что аффилированные лица в значительной степени подчинены воле приобретателя крупных пакетов и действуют с ним заодно. Однако данное предположение не соответствует сложившимся реалиям. Продолжает применяться понятие аффилированного лица, способного влиять на предпринимательскую деятельность оферента. Ниже будут рассмотрены конфликты их интересов, возникающие в силу того, что их действия порождают правовые последствия друг для друга.
В силу указанных причин данная законодательная норма породила больше негативных, чем позитивных эффектов. Стоит критически оценить целесообразность применения такого основания обязанности направления публичной оферты, как принадлежность значительного пакета акций группе аффилированных лиц, по крайней мере до момента появления в гражданском праве адекватного ему определения последних.
Если сохранять оба основания для обязанности направлять публичную оферту о приобретении ценных бумаг, то следует однозначно указать, что каждое из них порождает соответствующие правовые последствия независимо друг от друга. В противном случае механизм возврата инвестиций будет действовать избирательно, что необоснованно сужает масштаб его защитных функций. Лица, аффилированные с приобретателем акций, будут лишены права на защиту своих экономических интересов.
Если принять концепцию взаимно дополняющих оснований возникновения прав и обязанностей, то это приведет к расширению случаев применения указанного правового механизма. Все акционеры общества, помимо преобладающего, имеют право на защиту своих экономических интересов.
Влияние аффилированных лиц на стоимость ценных бумаг
Цена, по которой преобладающий акционер обязан приобретать акции общества, зависит от цены сделок, совершаемых его аффилированными лицами. Она не может быть ниже текущей рыночной стоимости эмиссионных ценных бумаг, а также максимальной цены приобретения акций за шесть месяцев, предшествующих дате направления оферты в общество самим оферентом и его аффилированными лицами. Если в течение этого срока лицо, направившее обязательное предложение, или его аффилированные лица приобрели либо приняли на себя обязанность приобрести соответствующие ценные бумаги, их цена не может быть ниже наибольшей цены, по которой указанные лица приобрели или приняли на себя обязанность приобрести эти ценные бумаги (п. 4 ст. 84.2 ФЗ «Об АО»).
Закон исходит из предпосылки, что аффилированные лица всегда действуют сообща с лицом, с которым они аффилированы. Однако корпоративные реалии далеки от этой гипотезы. Аффилированные лица как самостоятельные субъекты права действуют по своей воле в своем интересе, они могут совершать сделки по приобретению небольшого количества ценных бумаг по ценам, существенно выше рыночных и тех, по которым аналогичные операции совершал потенциальный оферент. Они имеют возможность повысить цену приобретения акций по обязательному предложению. Интерес аффилированных лиц очевиден: возврат инвестиций, в том числе и им, будет осуществляться по более высокой цене.
Возможность аффилированных лиц влиять на цену приобретения акций чревата различного рода злоупотреблениями. Эти лица могут принять на себя обязанность приобрести соответствующие ценные бумаги, т.е. заключить условный опцион, который не будет исполнен, однако окажет влияние на цену приобретения акций по обязательному предложению.
Удастся ли оференту доказать, что сделки аффилированных лиц по приобретению акций по более высоким ценам носят притворный характер? Во всяком случае, риск развития событий по такому сценарию велик.
Закон не учитывает, что оферент часто не имеет возможности получить информацию о сделках с акциями общества, совершенных его аффилированными лицами, и ценах таких сделок. Нормы, которые обязывали бы реестродержателя или стороны сделок предоставлять такую информацию, отсутствуют. В результате, о факте вышеописанного завышения цен на акции общества оферент (преобладающий акционер) может узнать гораздо позже направления публичного предложения (требования о выкупе ценных бумаг).
Инициатор вытеснения не может препятствовать аффилированным с ним лицам совершать сделки с ценными бумагами, поскольку, согласно действующему законодательству, аффилированным признается лицо, которое может оказывать влияние на предпринимательскую деятельность юридического лица или предпринимателя, т.е. доминирующий акционер зависим от своих аффилированных лиц, а не наоборот.
Влияние оферента на число голосующих акций, принадлежащих его аффилированным лицам
Такая конструкция открывает возможности для различного рода злоупотреблений. Достаточно за несколько дней до общего собрания акционеров приобрести определенное количество ценных бумаг, чтобы лишить аффилированных лиц возможности голосовать частью принадлежащих им акций. При этом они могут не знать, что аффилированный с ними акционер приобрел дополнительные ценные бумаги. Это еще одна лазейка для недобросовестных лиц.
Закон не дает однозначного ответа на вопрос, в какой пропорции признаются неголосующими акции, принадлежащие аффилированным лицам акционера, обязанного направить публичную оферту, что также является потенциальным источником корпоративных конфликтов.
Следует обратить внимание на то, что действия оферента порождают неблагоприятные последствия у аффилированных с ним акционеров только в том случае, если последним принадлежит более 30% голосующих акций общества.
Из несложных арифметических вычислений следует вывод: если сумма акций, принадлежащих лицам, аффилированным с потенциальным приобретателем, составляет не более 30% голосующих акций общества, то на них не сказываются вышеописанные неблагоприятные последствия. Они будут голосовать всеми принадлежащими им акциями. Неголосующими будут признаваться акции, принадлежащие лицу, совершившему сделки с ценными бумагами.
Стоит задуматься, насколько разумна конструкция, согласно которой на акционерах, не совершавших каких-либо сделок, сказываются неблагоприятные последствия действий иных лиц. Складывается ситуация, когда «сын за отца в ответе». Целесообразно ограничить права только тех, кто своими действиями изменил соотношение корпоративного контроля в обществе, а не их аффилированных лиц, т.е. ограничить право лица, приобретшего акции и не исполнившего предусмотренную законом обязанность голосовать всеми принадлежащими ему ценными бумагами или их частью.
Подход, близкий к этому, установлен п. 7 ст. 84.2 ФЗ «Об АО», согласно которому «правила настоящей статьи распространяются на приобретение доли акций открытого общества (указанных в пункте 1 статьи 84.1 настоящего Федерального закона), превышающей 50 и 75 процентов общего количества таких акций открытого общества. В этом случае установленные пунктом 6 настоящей статьи ограничения распространяются только в отношении вновь приобретенных акций, превышающих соответствующую долю».
Аффилированность и освобождение от направления
обязательного предложения
ФЗ «Об АО» (п. 8 ст. 84.2) содержит исключения, при которых приобретатель крупных пакетов голосующих акций открытого акционерного общества освобождается от обязанности направлять публичную оферту. В их числе названа «передача акций лицом его аффилированным лицам или передача акций лицу его аффилированными лицами».
Данное исключение ориентировано на холдинговые структуры, когда входящие в них юридические лица передают друг другу активы в виде ценных бумаг других компаний. Взаимная передача акций, по мнению законодателя, не ведет к перераспределению корпоративного контроля, поскольку лица действуют согласованно, исполняя волю преобладающего в них акционера-холдера (головной компании).
Рассмотрим конкретный пример. Имеется группа компаний, которые формально являются независимыми, но фактически находятся в отношениях подконтрольности одному юридическому лицу. Компания «А» владеет 100% акций компаний «Б» и «В». В свою очередь, «Б» и «В» (аффилированные по отношению друг к другу лица) по отдельности владеют 26% акций компании «Г».
Компания «Б» переуступила «В» принадлежащие ей акции «Г». В итоге «В» становится владельцем 52% акций компании «Г». Несмотря на то что акции перешли от одного акционера к другому, перераспределения корпоративного контроля не произошло, поскольку аффилированные по отношению друг к другу акционеры и ранее действовали согласованно в интересах компании «А».
Однако данное исключение сформулировано чрезмерно широко, без учета всех аспектов аффилированности, а именно:
— аффилированность акционеров общества по отношению друг к другу;
— аффилированность акционеров по отношению к обществу.
Но какое отношение к целям регулирования гл. XI.1 ФЗ «Об АО» имеет аффилированность акционеров обществу? Между эмитентом и его аффилированными лицами могут быть совершены следующие сделки по отчуждению ценных бумаг общества, которые влияют на изменение доли акционеров в уставном капитале:
— размещение дополнительных акций по подписке;
— реализация казначейских акций (ранее размещенных акций, поступивших в собственность эмитента).
В результате размещения дополнительных акций по подписке происходит не перераспределение того же объема корпоративного контроля между группой аффилированных по отношению друг к другу лиц, а прирост корпоративного контроля у акционеров, которые их приобрели. Аффилированность эмитенту в данном случае значения не имеет. Аналогичная ситуация складывается, когда казначейские акции отчуждаются обществом его аффилированным лицам.
Имеет ли смысл для установления каких-либо правовых последствий суммирование голосующих акций акционеров с неголосующими суррогатами ценных бумаг, а тем более с неразмещенными акциями эмитента? Очевидно, что неразмещенные акции вообще не являются объектом гражданского оборота, а это суммирование лишено какого-либо смысла.
Обратимся к размещению акций по закрытой подписке. Рассмотрим пример. В подписке участвуют три лица:
— генеральный директор общества;
— акционер, владеющий 21% обыкновенных акций общества;
— акционер, владеющий 19% обыкновенных акций общества.
По итогам подписки каждый из ее участников стал владельцем 31% обыкновенных акций общества. Кто в соответствии с правилами ст. 84.2 ФЗ «Об АО» обязан направить публичную оферту о приобретении эмиссионных ценных бумаг, а кто от этого освобожден?
Генеральный директор и акционер, владевший до начала размещения более 20% голосующих акций, являются аффилированными лицами общества. В отношении их имела место передача акций. Из буквального прочтения соответствующей статьи Закона следует, что они освобождены от обязанности направлять предложение о приобретении ценных бумаг, в то время как третий участник подписки должен это сделать.
Очевидно, что ситуация выглядит парадоксально. Произошло не перераспределение того же объема корпоративного контроля между аффилированными по отношению друг к другу акционерами, а значительный его прирост у отдельных акционеров, не аффилированных друг с другом. Но при этом одни из них освобождены от обязанности направлять публичную оферту о приобретении ценных бумаг, а другие должны это сделать.
Аналогичная ситуация складывается при отчуждении обществом казначейских акций. Если эти ценные бумаги приобретут лица, не аффилированные с обществом, то при наличии указанных в Законе условий у них возникает обязанность сделать предложение о приобретении эмиссионных ценных бумаг. Если акции приобретут лица, аффилированные с обществом, то они освобождены от этого.
Действующая редакция соответствующей статьи Закона создает для лиц, аффилированных с эмитентом, льготный режим приобретения дополнительно размещаемых ценных бумаг, а также реализуемых обществом казначейских акций.
Прежде чем приступить к корректировке этой статьи акционерного Закона, необходимо ответить на принципиальный вопрос: следует ли при размещении дополнительных ценных бумаг применять такой институт защиты интересов акционеров, как компенсационные выплаты им обществом или преобладающими инвесторами?
Такой способ защиты интересов акционеров, как преимущественное право на приобретение части дополнительно размещаемых по подписке ценных бумаг, имеет то достоинство, что он не связан с дополнительными затратами в виде компенсационных выплат ни со стороны общества, ни со стороны крупных инвесторов. Всем или определенной части акционеров предоставляется возможность первыми осуществить дополнительные инвестиции в компанию и тем самым сохранить свою долю корпоративного контроля. Однако если они не примут в этом участия, то ни у общества, ни у преобладающих инвесторов не возникает обременительной обязанности по возврату им ранее осуществленных инвестиций.
Однако у этого инвестиционно ориентированного способа защиты прав есть и свои недостатки. Он актуален в основном для состоятельных владельцев относительно значительных пакетов акций. Для акционеров с мелкими пакетами, не имеющих возможности дополнительно инвестировать средства в компанию, преимущественное право приобретения дополнительно размещаемых ценных бумаг в большинстве случаев является экономически бесперспективным. Вследствие этого происходит снижение объема их корпоративного контроля, поэтому данная категория лиц ставит вопрос о дополнительных способах защиты своих интересов, которые связаны с возможностью получения ими компенсационных выплат.
В свое время Федеральный закон от 5 марта 1999 г. «О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг» предусматривал для акционеров, голосовавших против решения о размещении дополнительных акций по закрытой подписке или не принимавших участия в голосовании, право требовать выкупа у общества принадлежащих им акций. Данный способ защиты интересов акционеров не исключает, а дополняет институт преимущественного права приобретения дополнительных ценных бумаг. В случаях, когда для отдельных категорий лиц это право экономически нецелесообразно, они вправе вернуть ранее осуществленные инвестиции, предъявив требования о выкупе принадлежащих им ценных бумаг. Чем выше цена размещения акций (соответственно, экономически затруднено их приобретение), тем выше размер возвращаемых инвестиций (стоимость выкупаемых ценных бумаг). У акционера имеется выбор: приобрести дополнительные ценные бумаги или потребовать возврата ранее осуществленных инвестиций. С точки зрения определенной части акционеров (не ориентированных на дополнительные инвестиции), целесообразно не заменять один способ защиты иным, а предусмотреть несколько различающихся по своей природе механизмов защиты интересов различных категорий акционеров.
Конечно, при размещении дополнительных акций могут быть задействованы различные по своей правовой и экономической природе механизмы защиты интересов акционеров. Но при их выборе необходимо определиться с балансом интересов отдельных участников корпоративных отношений: общества, крупных инвесторов и акционеров, не ориентированных на дополнительные инвестиции. Очевидно, что при размещении акций интересы первых двух преобладают над последними. Предоставление им компенсационных выплат противоречит интересам как самого общества, так и крупных инвесторов.
Использование института выкупа акций обществом по требованию акционеров означает создание канала оттока из компании привлекаемых ею инвестиций. При применении вышеуказанной нормы Закона «О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг» складывались ситуации, когда сумма средств, привлеченных по подписке, была меньше сумм, подлежащих выплате акционерам, отказавшимся от приобретения дополнительных акций. Проведение такого размещения ценных бумаг становилось экономически бессмысленным (отток средств превышал их приток).
Использование института обязательного предложения по итогам размещения акций по подписке (открытой или закрытой) снижает активность крупных инвесторов. Наряду с вложениями в компанию, они вынуждены дополнительно возвращать инвестиции акционерам, отказавшимся приобретать дополнительные акции.
Насколько целесообразно при привлечении дополнительных инвестиций задействовать механизмы защиты интересов акционеров, имеющие антиинвестиционный характер? Разумно ли в рамках этого процесса открывать каналы оттока инвестиций?
Видимо, в силу этих причин законодатель отказался от такого способа защиты интересов акционеров, не участвующих в инвестициях, как компенсационные выплаты при размещении дополнительных ценных бумаг. Он перестал применять институт выкупа акций по требованию акционеров при размещении эмиссионных ценных бумаг по закрытой подписке.
С этих позиций следует оценить целесообразность использования по итогам размещения акций института обязательного предложения их приобретения. При размещении дополнительных ценных бумаг существует объективное противоречие: чем надежнее в этом процессе защищены интересы мелких акционеров посредством предоставления им гарантий возврата ранее осуществленных инвестиций, тем более затруднено привлечение в общество дополнительных крупных инвестиций.
Очевидно, что должна быть скорректирована статья Закона, которая создала для лиц, аффилированных с эмитентом, льготный режим приобретения дополнительно размещаемых ценных бумаг, а также реализуемых обществом казначейских акций. Но эта корректировка может иметь разную направленность.
Если идти по пути усиления защиты интересов мелких акционеров посредством предоставления им гарантий возврата ранее осуществленных инвестиций, то необходимость делать обязательное предложение по итогам размещения ценных бумаг следует распространить на всех инвесторов, независимо от того, аффилированы они с эмитентом или нет.
Если идти по пути создания условий для более эффективного привлечения инвестиций, то целесообразно установить, что по итогам размещения ценных бумаг вообще не должно возникать обязанности направлять предложение о приобретении остальных акций общества. Законодатель уже сделал шаг в этом направлении, установив, что такая обязанность не возникает при осуществлении акционером преимущественного права на приобретение дополнительных акций.
ЗАО «X» совместно со своим аффилированным лицом стало владельцем более 50% голосующих акций общества. Однако оно не приобретало ценных бумаг, поэтому у него не возникает обязанность направить публичную оферту.
Далее гражданин Иванов переуступает имеющиеся у него ценные бумаги ЗАО «X». Это передача акций лицу (ЗАО «X») его аффилированным лицом (членом совета директоров). В силу положений п. 8 ст. 84.2 ФЗ «Об АО» эта сделка попадает в число исключений, не требующих направлять обязательное предложение, несмотря на то что ЗАО «X» приобрело 80% голосующих акций общества.
Однако следует помнить, что сделки общества с аффилированными лицами, как правило, подпадают под признаки сделок с заинтересованностью, поэтому к ним применяется особый порядок совершения. Рассмотренный выше пример является сделкой с заинтересованностью (член совета директоров по Закону признается заинтересованным лицом).
Вышеуказанное исключение в Законе будет порождать побочные эффекты до тех пор, пока гражданское право не получит адекватного для себя определения аффилированных лиц. В этом случае данное исключение может быть применено к определенной их категории.