Посреднические услуги с недвижимым имуществом что это
Предоставление посреднических услуг, связанных с недвижимым имуществом
Посреднические услуги, связанные с недвижимым имуществом – что это
Обратите внимание! Законодательство не содержит однозначного ответа, что понимается под предоставлением связанных с недвижимым имуществом посреднических услуг.
Подробнее о недвижимом имуществе и регистрации прав на него читайте в наших статьях по ссылкам:
Оказание таких услуг накладывает на посредников ряд дополнительных обязанностей. Так, посредники при купле-продаже недвижимости, наряду с такими участниками оборота, как, например, операторы по приему платежей, кредитные организации и ломбарды, указываются в ст. 5 закона «О противодействии легализации (отмыванию) доходов…» № 115-ФЗ (далее — закон № 115-ФЗ) в качестве субъектов, которые ведут операции с деньгами и имуществом.
РИСКИ! Законом № 115-ФЗ на таких субъектов возложен ряд специальных обязательств (например, по представлению информации в контрольные органы об операциях, подлежащих обязательному контролю, п. 4 ст. 6 закона № 115-ФЗ).
Договор на посреднические услуги при продаже недвижимости: некоторые особенности
При заключении и исполнении договора на оказание посреднических услуг при продаже недвижимости выделяются, в частности, следующие особенности:
Подробнее о договорах на оказание посреднических услуг мы рассказали в статьях:
Итак, в статье мы обозначили понятие и некоторые особенности предоставления посреднических услуг, связанных с недвижимым имуществом.
ОКВЭД для операций с недвижимым имуществом
Подборка кодов
68.10 Покупка и продажа собственного недвижимого имущества
68.10.1 Подготовка к продаже собственного недвижимого имущества
68.10.11 Подготовка к продаже собственного жилого недвижимого имущества
68.10.12 Подготовка к продаже собственного нежилого недвижимого имущества
68.10.21 Покупка и продажа собственного жилого недвижимого имущества
68.10.22 Покупка и продажа собственных нежилых зданий и помещений
68.10.23 Покупка и продажа земельных участков
68.20 Аренда и управление собственным или арендованным недвижимым имуществом
68.20.1 Аренда и управление собственным или арендованным жилым недвижимым имуществом
68.20.2 Аренда и управление собственным или арендованным нежилым недвижимым имуществом
68.31 Деятельность агентств недвижимости за вознаграждение или на договорной основе
68.31.1 Предоставление посреднических услуг при купле-продаже недвижимого имущества за вознаграждение или на договорной основе
68.31.11 Предоставление посреднических услуг при купле-продаже жилого недвижимого имущества за вознаграждение или на договорной основе
68.31.12 Предоставление посреднических услуг при купле-продаже нежилого недвижимого имущества за вознаграждение или на договорной основе
68.31.2 Предоставление посреднических услуг по аренде недвижимого имущества за вознаграждение или на договорной основе
68.31.21 Предоставление посреднических услуг по аренде жилого недвижимого имущества за вознаграждение или на договорной основе
68.31.22 Предоставление посреднических услуг по аренде нежилого недвижимого имущества за вознаграждение или на договорной основе
68.31.3 Предоставление консультационных услуг при купле-продаже недвижимого имущества за вознаграждение или на договорной основе
68.31.31 Предоставление консультационных услуг при купле-продаже жилого недвижимого имущества за вознаграждение или на договорной основе
68.31.32 Предоставление консультационных услуг при купле-продаже нежилого недвижимого имущества за вознаграждение или на договорной основе
68.31.4 Предоставление консультационных услуг по аренде недвижимого имущества за вознаграждение или на договорной основе
68.31.41 Предоставление консультационных услуг по аренде жилого недвижимого имущества за вознаграждение или на договорной основе
68.31.42 Предоставление консультационных услуг по аренде нежилого недвижимого имущества за вознаграждение или на договорной основе
68.31.5 Предоставление посреднических услуг при оценке недвижимого имущества за вознаграждение или на договорной основе
68.31.51 Предоставление посреднических услуг при оценке жилого недвижимого имущества за вознаграждение или на договорной основе
68.31.52 Предоставление посреднических услуг при оценке нежилого недвижимого имущества за вознаграждение или на договорной основе
68.32 Управление недвижимым имуществом за вознаграждение или на договорной основе
68.32.1 Управление эксплуатацией жилого фонда за вознаграждение или на договорной основе
68.32.2 Управление эксплуатацией нежилого фонда за вознаграждение или на договорной основе
68.32.3 Деятельность по технической инвентаризации недвижимого имущества
Пояснения и уточнения
Если предприниматель хочет иметь дело с недвижимостью, ему следует открыть бизнес по непосредственным операциям в этой сфере либо предоставлять посреднические услуги – как по собственной, так и по арендованной недвижимости.
Какая бизнес-деятельность законна в сфере недвижимости?
Осуществлять эту деятельность бизнесмен вправе при одной или нескольких из возможных операций с недвижимостью:
Вы – хозяин недвижимости
Предприниматель, планирующий деятельность с недвижимостью, которая находится в его собственности или переходит в нее в рамках бизнеса, может осуществлять те или иные операции с такими формами недвижимости:
В рамках данного вида бизнеса предприниматель волен производить со своей собственностью различные операции, не противоречащие группировке ОКВЭД и действующему законодательству.
Операции с чужой недвижимостью
По договору или за особое вознаграждение предприниматель вправе выполнять различные операции с недвижимостью, принадлежащей другим людям.
ВАЖНО! В понятие «управление» входит сбор арендной платы, но не включается коммунальная (уборка, вывоз мусора, охрана и пр.) и правовая деятельность. Нельзя также управлять недвижимостью, которая представляет собой военную базу, тюрьму или подобный объект.
Оформление посредничества: сравниваем договор комиссии, договор поручения и агентский договор
В настоящее время посредничество получило широкое распространение. Большую роль в популярности посреднических сделок играет налоговая сторона вопроса: посредник платит налог только с вознаграждения, а остальные суммы проходят через него «транзитом», не увеличивая налоговые обязательства. Поэтому не удивительно, что налоговые органы также проявляют повышенный интерес к посредническим сделкам, выявляя среди них те, которые по факту посредническими не являются, и доначисляя налоги. В такой ситуации бухгалтеру важно знать, какие отношения можно оформить посредническим договором, в каких случаях применяется тот или иной вид посреднического договора, и на что следует обратить внимание при заключении сделки. Об этом и пойдет речь в нашей сегодняшней статье.
Три вида посреднических договоров
Гражданский кодекс предлагает три варианта оформления посреднических сделок: договор поручения (ст. 971 ГК РФ), договор комиссии (ст. 990 ГК РФ) и агентский договор (ст. 1005 ГК РФ). Поэтому первое, на чем нужно остановиться, говоря о посредничестве, — это выбор соответствующего договора. Давайте разберемся, в каких случаях следует заключить договор поручения, в каких — договор комиссии, а в каких — агентский договор.
На самом деле выбрать договор довольно просто. Все зависит от сути посредничества. Так, если предполагается делегировать посреднику заключение сделок, в которых он будет выступать от собственного имени (т.е. он будет стороной договора без указания на посредничество), то следует оформить договор комиссии.
Если же требуется заключать сделки непосредственно от лица доверителя (т.е. именно он, а не посредник будет стороной договора), то составляется договор поручения. При этом посреднику выдается соответствующая доверенность на заключение сделок. Также договор поручения оформляется, если посредник будет совершать от имени доверителя какие-либо иные юридические действия — представлять его интересы в госорганах, подписывать документы, делать коммерческие предложения, выставлять оферты и т.п. Другими словами, если полномочия комиссионера ограничиваются заключением сделок, то поверенный может совершать любые юридические действия. Но при этом комиссионер всегда действует от своего имени, а поверенный — от имени доверителя.
Что касается агентского договора, то сфера его применения самая широкая. В полномочия агента может входить совершение как юридических, так и фактических действий. Агенту можно передать не только право заключать сделки и оформлять отгрузочные документы (юридические действия), но и осуществлять поиск контрагентов, а также отгрузку или прием товаров по заключенным договорам (фактические действия). При этом в зависимости от формулировок агентского договора, агент может действовать как от своего имени, так и от имени доверителя-принципала. То есть, в данном случае законодатель дал сторонам возможность гибкой настройки договора под себя.
В чем различия договора комиссии и поручения, а также агентского договора
Нетрудно заметить, что вышеозначенные отличия посреднических договоров носят несколько формальный характер. Так, задание на заключение сделок от имени доверителя можно оформить договором поручения или агентским договором, а задание на заключение сделок от лица посредника — договором комиссии или агентским договором. Поэтому при окончательном выборе вида договора в каждом конкретном случае нужно учитывать дополнительные моменты.
Например, три рассматриваемых договора значительно отличаются по порядку прекращения взаимных обязательств сторон. По договору поручения каждая из сторон может отказаться от него в любое время и без объяснения причин (п. 1 ст. 977 ГК РФ). Агентский договор также может быть прекращен отказом любой стороны от исполнения договора, но только в случае, если в самом договоре не указан срок окончания его действия (ст. 1010 ГК РФ). А вот по договору комиссии такое право принадлежит лишь комитенту. Посредник (комиссионер) может отказаться от договора только в случаях, предусмотренных законом или договором (ст. 1002 ГК РФ).
Также есть некоторые отличия в части отчетности посредника. Статья 999 ГК РФ гласит, что комиссионер представляет отчет после исполнения поручения. Для агентского договора правила уже более размыты. В статье 1008 ГК РФ сказано, что агент представляет отчеты в порядке и сроки, предусмотренные договором. А если договор не содержит такого условия, то по мере исполнения или по окончании действия договора (ст. 1008 ГК РФ).
Глава 49 Гражданского кодекса о договоре поручения вообще не содержит отдельной статьи, посвященной отчетам поверенного. Закреплено лишь то, что сведения о ходе исполнения поручения сообщаются доверителю по его требованию (ст. 974 ГК РФ).
И наконец, при решении вопроса о том, какой именно договор заключить, следует учесть степень проработки регулирования соответствующих отношений в законодательстве и судебной практике. Лидером здесь является договор комиссии. Для него в ГК РФ даны достаточно четкие рекомендации, которые, к тому же, дополнительно уточнил Президиум ВАС РФ в Информационном письме от 17.11.04 № 85 (далее — Информационного письмо № 85). Чуть менее детально законодатель проработал нормы о договоре поручения, который на практике широкого распространения не получил. Как правило, он используется для оформления отношений по представительству (в госорганах, судах и т.п.).
А вот агентский договор оставляет сторонам достаточно широкое поле для договорного регламентирования, так как большинство правил для этого договора сформулированы в ГК РФ лишь рамочно. Но при этом законодатель установил, что к агентским отношениям применяются правила о договоре поручения или договора комиссии — на выбор влияет то, от чьего имени действует посредник (ст. 1011 ГК РФ).
Таким образом, на сегодняшний день договор комиссии является ведущим среди посреднических договоров. Поэтому на нем мы остановимся подробнее. Заметим, что в силу положений статьи 1011 ГК РФ практически все нижесказанное будет актуально и для агентского договора. В связи с этим далее мы лишь кратко отметим особенности этого договора.
Что должно быть в договоре комиссии
Единственным обязательным условием договора комиссии является его предмет, то есть те сделки, которые должен совершить комиссионер в интересах комитента (п. 1 ст. 990 ГК РФ). При этом степень конкретизации данных сделок законодательно не урегулирована. Поэтому при необходимости описание конкретных сделок можно вынести за рамки договора в отдельный документ, который называется «задание комитента». Но такую возможность надо обязательно оговорить в тексте договора, попутно зафиксировав и порядок передачи заданий.
Другие условия (о вознаграждении комиссионера, порядке и сроках передачи полученного по сделке, порядке и сроках представления отчетов и т.п.) не являются обязательными. Если они не прописаны в договоре, то применяются правила, установленные непосредственно в ГК РФ. Так, если в договоре не предусмотрено иное, то все полученное по сделкам, которые заключены по поручению комитента, передается ему сразу после исполнения поручения одновременно с представлением отчета (ст. 999 ГК РФ). Если же в договоре не прописать условие о вознаграждении, то его размер будет определяться исходя из стоимости аналогичных посреднических услуг, а выплатить его надо будет после выполнения поручения (п. 1 ст. 991, п. 3 ст. 424 ГК РФ). Понятно, что во избежание споров, лучше все же внести в договор пункт о вознаграждении комиссионера.
Аналогичным образом сформулированы и положения ГК РФ об агентском договоре. Этот договор будет действительным, если стороны согласовали те юридические и (или) фактические действия, которые должен совершить агент (п. 1 ст. 1005 ГК РФ).
Ответственность сторон по договору комиссии
Согласно положениям статьи 990 ГК РФ, по договору комиссии одна сторона (комиссионер) обязуется по поручению другой стороны (комитента) за вознаграждение совершить одну или несколько сделок от своего имени, но за счет комитента. Тот факт, что комиссионер заключает договоры от своего имени, означает, что он становится полноправной стороной такого договора со всеми вытекающими из этого последствиями.
В частности, именно к нему контрагент по сделке будет предъявлять требования, связанные с ее неисполнением, даже если исполнение по сделке является обязанностью комитента (п. 2 Информационного письма № 85). На практике это означает следующее. Предположим, комиссионер по поручению комитента заключил договор поставки, в котором выступил в качестве поставщика. При этом фактическое действие — отгрузку товара — он в рамках договора комиссии выполнять не должен; эта обязанность сохраняется за комитентом. Но если последний не отгрузит товар, отвечать за это, в том числе в суде, придется комиссионеру. (В дальнейшем он сможет переложить все понесенные расходы на комитента).
Также именно к комиссионеру покупатели будут предъявлять претензии, связанные с качеством товаров. При этом выплаты, произведенные комиссионером третьим лицам вследствие обнаружения недостатков в проданном товаре, будут отнесены на счет комитента. Это правило действует и в том случае, если к моменту обнаружения недостатков договор комиссии уже полностью исполнен или расторгнут (п. 12 Информационного письма № 85).
При этом нужно учитывать, что наличие положения об ответственности комиссионера перед контрагентами по сделкам не означает, что они также отвечают перед ним. Другими словами, если нарушение допущено противоположной стороной сделки, которую заключил комиссионер по поручению комитента, то все суммы санкций, которые в связи с этим поступают комиссионеру, нужно передать комитенту (п. 11 Информационного письма № 85).
В то же время, по общему правилу, комиссионер, заключивший сделку по поручению комитента, не несет перед последним ответственность за ее исполнение. Поэтому если, например, покупатель по договору купли-продажи, заключенному комиссионером, не оплачивает полученный товар, то комиссионер все равно имеет право на вознаграждение. Ведь, основная обязанность комиссионера — заключить договор (в данном случае, договор купли-продажи). И если он эту обязанность выполнил, значит, имеет право на вознаграждение (п. 3 Информационного письма № 85). Исключение составляет ситуация, когда комиссионер при выборе контрагента не проявил необходимой осмотрительности. Но при этом доказать данный факт обязан комитент, не желающий выплачивать вознаграждение (п. 17 Информационного письма № 85).
Заметим, что по агентскому договору агенту можно поручить не только заключить сделку, но и принять исполнение по ней. Однако и в таком случае агент имеет право на вознаграждение вне зависимости от того, оплатил контрагент товар или нет. Как указал Президиум ВАС РФ в упомянутом пункте 3 Информационного письма № 85, «постановка уплаты вознаграждения в зависимость от воли третьего лица, а, следовательно, под условие, не отвечает признакам возмездных договоров», каковыми являются и договор комиссии, и агентский договор.
Какие договоры не являются комиссионными
Составляя посреднический договор (комиссии или агентский), нужно помнить о том, что в судебной практике определены ситуации, когда отношения сторон в принципе не могут оформляться такими договорами. Так, предметом договора комиссии не может являться получение задолженности (п. 22 Информационного письма № 85). Такой договор, скорее всего, будет переквалифицирован в договор оказания услуг.
Также договор комиссии не подойдет для оформления отношений между сторонами, если он предусматривает заключение комиссионером сделки, которая на дату подписания договора комиссии уже заключена (п. 6 Информационного письма № 85). Поясним на примере. Организация нашла заказчика (покупателя) и заключила с ним договор на выполнение работ (оказание услуг, поставку товара). Далее она ищет под этот договор соответствующих исполнителей или поставщиков. Оформляет с ними комиссионные договоры, в рамках которых обязуется заключить (хотя фактически уже заключила) договор на выполнение работ (оказание услуг, поставку товара). Такая схема работы не является посреднической, а значит, заключить в этом случае договор комиссии (агентский договор) нельзя.
Есть и другие ситуации, когда не получится оформить посреднические сделки. Так, если в договоре комиссии содержится условие о том, что комиссионер должен оплатить переданный ему товар независимо от того, реализован он или нет, такой договор может быть переквалифицирован в договор купли-продажи (п. 1 Информационного письма № 85).
В заключение рассмотрим такую ситуацию как авансирование комиссионером комитента в счет будущих поступлений средств от покупателей товара. На практике налоговые органы признают это одним из признаков подмены договора купли-продажи договором комиссии (см., например, письмо ФНС России от 13.07.17 № ЕД-4-2/13650@). Однако Президиум ВАС РФ считает, что такое авансирование вполне допустимо. Но его нужно рассматривать как коммерческий кредит, предоставленный комиссионером комитенту, и по такому кредиту необходимо начислять проценты на сумму аванса (п. 7 Информационного письма № 85). Соответственно, именно так и следует оформлять подобные отношения. То есть в договоре комиссии нужно использовать термин «коммерческий кредит» и прописать обязанность комитента выплатить комиссионеру проценты за пользование деньгами. В случае спора это существенно усилит позицию комиссионера.
Посреднические договоры, их применение в налоговых схемах: как избежать последствий
Правовое поле посреднических договоров
В соответствии со ст. 990 ГК РФ по договору комиссии одна сторона (комиссионер) по поручению другой стороны (комитента) за вознаграждение всегда совершает сделки от своего имени, но за счет комитента.
Права и обязанности по сделкам, осуществленным комиссионером с третьими лицами, возникают у комиссионера.
По договору поручения одна сторона (поверенный) всегда совершает определенные юридические действия от имени и за счет другой стороны (доверителя). Права и обязанности по сделке, совершенные поверенным, непосредственно возникают у доверителя (ст. 971 ГК РФ).
Согласно ст. 1005 ГК РФ одна сторона (агент) совершает юридические или иные действия по поручению другой стороны (принципала) и за его счет как от своего имени, так и от имени принципала.
В рамках агентского договора права и обязанности сторон по сделкам, совершенным агентом с третьими лицами, зависят от того, от чьего имени выступает агент.
Несмотря на то что все посреднические договоры обладают специфичными признаками, которые позволяют рассматривать их как самостоятельные гражданско-правовые сделки, у них есть общие характерные черты.
1. Все вышеперечисленные виды договоров являются возмездными. Договор поручения может быть безвозмездным, но только в случае, когда это закреплено в самом договоре.
2. Посредник всегда действует в интересах заказчика и за его счет.
3. Право собственности на реализуемые товары, впрочем, как и на все поступления, никогда не переходит к посреднику. Полученное им от третьих лиц является собственностью заказчика и подлежит передаче последнему.
4. Расчеты между заказчиком и третьими лицами могут производиться как непосредственно с участием посредника, так и без него.
Особенностью при налогообложении посреднических договоров является то, что все денежные средства и иное имущество, поступившее посреднику (в том числе на возмещение произведенных им затрат), не признаются его доходом, подлежащим налогообложению.
Доходом посредника является лишь сумма его вознаграждения, которая подлежит налогообложению налогом на прибыль (пп. 9 п. 1 ст. 251 НК РФ), НДС (п. 1 ст. 156 НК РФ), а также подпадает под УСН (гл. 26.2 НК РФ). Эти нормы широко используется посредниками в предпринимательской деятельности при осуществлении операций (в т.ч. по реализации) с «чужими» товарами (работами, услугами).
Иными словами, при исчислении у посредника налога на прибыль, НДС, при применении УСН учитывается только сумма вознаграждения, а не вся сумма денежных средств, поступившая на их счет в рамках исполнения договора. Тогда как в договорах на оказание услуг, поставки, купли-продажи налог на прибыль, НДС, применение УСН следует исчислять со всего размера денежных средств, поступивших на их счет в качестве исполнения соответствующих договорных обязательств.
Посреднические договоры очень привлекательны с позиций налогообложения. А специфика договорной природы посредничества сделала возможным построение налоговых схем на их основе.
Одной из распространенных налоговых схем является ситуация, при которой комитент (принципал), приобретая необходимые ему ресурсы через посредника, завышает тем самым свои расходы и налоговые вычеты «входного» НДС. В такой ситуации можно столкнуться со следующей претензией налоговых органов: налогоплательщик создал схему движения товара в целях искусственного его удорожания через посредников, уплачивающих НДС только со своих посреднических вознаграждений.
Налогоплательщику следует быть готовым к вопросу проверяющих органов о том, почему договор заключен не напрямую, а через посредника.
Аргументом в такой ситуации может служить эксклюзивность договора собственника и посредника, когда собственник работает только через посредника по определенному имуществу и отсутствует возможность приобрести имущество напрямую у собственника. Но эти нюансы должны быть оговорены в договоре на посреднические услуги. А в случае необходимости придется объяснять экономическую выгоду подобной сделки.
Данная схема с использованием посреднических договоров предполагает сохранить право на использование упрощенной системы налогообложения при фактическом превышении установленных для ее применения лимитов (выручки от реализации, стоимости ОС и др.).
Преимущества применения УСН известны. Организация и индивидуальный предприниматель, использующие этот специальный режим налогообложения, освобождаются от ряда налогов (прибыль, налог на имущество), не признаются налогоплательщиком НДС, в упрощенном виде осуществляют порядок ведения налогового учета и сдачу отчетности, могут не вести бухгалтерский учет (кроме ОС и НМА), а также имеют ряд других преимуществ.
Но существует проблема в установленных ограничениях спецрежима, соблюдение которых является необходимым условием его применения. Одним из самых существенных является ограничение по доходам, при превышении которого налогоплательщику грозит потеря права использования УСН и перехода на общий режим налогообложения.
Обойти эту проблему можно, если использовать посреднический договор, превратившись из продавца в посредника.
Иными словами, возникает схема, выглядит она довольно просто. Налогоплательщик, применяющий УСН, создает одну или несколько подконтрольных организаций-«однодневок», которые формально становятся продавцами товаров, привлекающими к продаже посредников. Посреднические договоры фирмы-«однодневки» заключают с «упрощенцем», выступающим в роли посредника. Он продолжает реализовывать товары третьим лицам в том же порядке, как это производилось ранее, до заключения соответствующих посреднических договоров, но теперь как бы в интересах своих комитентов (принципалов, доверителей).
Организатору схемы грозит, что контролирующими органами он будет признан единым юридическим лицом вместе со своими контрагентами, имеющими единую деловую цель и единые интересы. В этом случае все полученные доходы от реализации будут признаны доходами посредника, в результате чего будет превышен их допустимый размер, установленный п. 4 ст. 346.13 НК РФ. Тогда для расчета недоплаченных налогов будут применены нормы, регулирующие общий режим налогообложения, предусмотренные гл. 21 «Налог на добавленную стоимость», 25 «Налог на прибыль организаций» НК РФ, а также применены меры для взимания пеней и штрафов.
Примером описанной ситуации может служить Постановление ФАС Поволжского округа от 27.02.2010 по делу N А65-17085/2009.
Организация занималась составлением проектно-сметной документации. Вместо заключения прямых договоров с клиентами, налогоплательщик решил действовать как агент в интересах двух организаций с применением специального режима УСН. Он не включал сумму поступлений от реализации товаров в доход, не считая небольшой суммы агентского вознаграждения. Налоговые органы посчитали данные договоры формальными и включили полную стоимость оказанных услуг в доход организации.
В ходе судебного процесса было выяснено, что организации-принципалы являются подставными фирмами и реально никаких услуг не оказывали, осуществляя лишь перевод денег налогоплательщика на указанные им счета, которые потом обналичивались, и за это получали мизерное вознаграждение.
На основании данных фактов судом было признано законным решение налогового органа о привлечении налогоплательщика к ответственности в связи с неправомерным невключением в доход значительных сумм, занижение налоговой базы по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением УСН. Кроме того, были установлены неисчисление и неуплата значительных сумм НДС.
Посреднические договоры также используются в холдинговых структурах с применением трансфертных схем. Рассмотрим подробнее.
Но здесь есть свои особенности.
Понятие «взаимозависимых лиц» дано в ст. 20 НК РФ. Оно означает физических лиц или организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц.
В этой связи следует помнить о требованиях, изложенных в ст. 40 НК РФ, где дается перечень случаев, когда налоговым органам дано право проверять правильность применения цен по сделкам.
Одним из них является ситуация заключения сделок, в том числе посреднических, между взаимозависимыми лицами, каковыми являются компании холдинга.
Экономическая эффективность использования трансфертного ценообразования ограничена 20% (пп. 4 п. 2 ст. 40 НК РФ), что, разумеется, не может быть интересно.
Обратим внимание на сами трансфертные цены.
Выбор метода трансфертного ценообразования осуществляется на основе поставленных задач.
Существуют три основных метода разработки трансфертных цен, которые могут быть использованы в целях расчета между взаимозависимыми компаниями:
1. Метод сопоставимой неконтролируемой цены.
Цены устанавливаются на основе:
— прейскурантных цен на аналогичные или похожие услуги на рынке этих услуг;
— прейскурантных цен на такие же услуги, оказываемые внешним заказчикам (в случае если оказываются услуги и внутренним, и внешним заказчикам).
В этом методе важен вопрос контроля отклонения цен более чем на 20% от цены идентичных (однородных) товаров (работ, услуг).
2. Метод цены перепродажи.
Этот метод применяется в посреднических договорах.
На его основе производится расчет цены товара, когда тот передается перепродавцу (посреднику). Для этого уменьшается цена перепродажи на величину наценки, представляющей собой сумму, за счет которой перепродавец хотел бы покрыть свои издержки и получить соответствующую прибыль.
Метод применяется, когда перед продажей взаимозависимой стороне осуществляется передача товаров между взаимозависимыми сторонами. Недостатком является то, что существуют риски субъективной компенсации издержек для получения соответствующей прибыли.
При данном методе особо пристально надо следить за соблюдением положений ст. 40 НК РФ (об этом говорилось выше). И это является слабой стороной применения метода цены перепродажи.
3. Метод «затраты плюс прибыль».
При этом методе для определения рыночной цены учитывают прямые и косвенные затраты исполнителя услуг и к ним прибавляют наценку, обычную для данной сферы деятельности.
Использование трансфертных цен обусловлено причинами:
— перераспределения финансовых ресурсов в рамках холдинга. Как правило, это концентрация финансовых ресурсов в одном центре прибыли с целью дальнейшего их перераспределения в соответствии с потребностями холдинга;
— использования трансфертного ценообразования для оптимизации налогообложения. Этот результат достигается, если центр прибыли пользуется возможными налоговыми льготами, что позволяет снизить налоговую нагрузку на холдинг в целом.
Налоговые органы обычно обращают внимание на вторую причину использования трансфертных цен.
Примером может служить вывод Конституционного Суда РФ в п. 3 мотивировочной части Постановления от 27.05.2003 N 9-П: «В случаях, когда законом предусматриваются те или иные льготы, освобождающие от уплаты налогов или позволяющие снизить сумму налоговых платежей, применительно к соответствующим категориям налогоплательщиков, обязанность платить законно установленные налоги предполагает необходимость их уплаты лишь в той части, на которую льготы не распространяются, и именно в этой части на таких налогоплательщиков возлагается ответственность за неуплату законно установленных налогов.
Налоговые органы зачастую рассматривают налогоплательщиков, применяющих различные налоговые схемы, в качестве недобросовестных.
Так, под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.
Данное определение применяется инспекцией и к посредническим сделкам.
Сами по себе действия налогоплательщика по получению налоговой выгоды правомерны и обоснованны.
В Постановлении N 53 отмечается, что когда налогоплательщик представляет в налоговый орган все надлежащим образом оформленные документы, предусмотренные законодательством о налогах и сборах в целях получения налоговой выгоды, то это является достаточным основанием для ее получения при условии, что налоговым органом не доказаны недостоверность, противоречивость неполнота сведений, содержащихся в этих документах.
В данной связи интересно Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15.09.2010 N 09АП-20679/2010-АК по делу N А40-16146/10-107-59.
В нем рассматривается ситуация, когда Общество, в соответствии с условиями договоров, поручало Агенту за вознаграждение совершать юридические и фактические действия, в том числе заключать от собственного имени договоры с поставщиками продукции, а Общество брало обязательство принять и оплатить услуги Агента.
По мнению налоговых органов, расходы, связанные с поставкой материально-технических ресурсов, осуществлявшиеся в рамках агентских договоров с Обществом, являлись экономически необоснованными и документально неподтвержденными.
В обоснование своего довода налоговики ссылались на следующее.
Общество преднамеренно организовало хозяйственные взаимоотношения при приобретении оборудования путем искусственного вовлечения в цепочку лиц посредников, не имеющих отношения к приобретению и поставке оборудования, что повлекло получение Обществом необоснованной налоговый выгоды в виде неправомерно принятых к вычету сумм НДС; общество закупало оборудование по цене значительно выше цены оборудования, предлагаемой производителями этого оборудования, из чего сделан вывод о том, что указанное оборудование могло быть закуплено напрямую у производителей.
Суд указал, что утверждение налогового органа о том, что общество преднамеренно организовало хозяйственные взаимоотношения при приобретении оборудования путем искусственного вовлечения в цепочку лиц посредников, не имеющих отношения к приобретению и поставке оборудования, не может быть принято во внимание.
Ведь в решении налоговый орган подробно описывал данные отдельно по каждой организации. Ни одна из организаций не являлась и не является контрагентом общества. Кроме того, эти организации, как указано в решении, подтвердили данный факт, что свидетельствует об отсутствии связей между Обществом и этими организациями.
Доказательств осведомленности общества о преднамеренной организации хозяйственных взаимоотношений между поставщиками оборудования налоговым органом в нарушение п. 2 Постановления N 53 не представлено.
Суд пришел к выводу, что доводы налогового органа о том, что реализация оборудования в адрес Общества осуществлялась по завышенным ценам, не соответствует фактическим обстоятельствам. И, как следствие, вывод налогового органа о неправомерном применении вычетов по НДС по расходам, связанным с поставкой материально-технических ресурсов, документально не подтвержден.
Еще одним интересным примером получения налогоплательщиком обоснованной налоговой выгоды может служить Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 11.12.2009 по делу N А28-1068/2009-25/33.
По мнению налоговых органов, Общество получило необоснованную налоговую выгоду в виде возмещения НДС из бюджета, занижения налоговой базы по прибыли вследствие завышения расходов на приобретение сырья и материалов, связанных с производством продукции, в результате участия Общества в искусственной цепочке поставщиков (посредников).
Суд сослался на положения Постановления N 53. Он отметил, что судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщиков, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, достоверны.
Суд пришел к выводу, что представленные Обществом документы подтверждают приобретение товаров и оплату их стоимости. Счета-фактуры соответствуют требованиям Налогового кодекса. Расходы, понесенные обществом, являются обоснованными и документально подтвержденными. Доводы Инспекции о возможности влияния должностных лиц на принятие решений носят предположительный характер. Правильность применения цен в соответствии со ст. 40 НК РФ Инспекция не проверяла. Доказательств, что цены по приобретению спорного сырья и материалов, Инспекцией не представлено.
Подсказка кроется в том же Постановлении N 53.
В нем, в п. 5, дан перечень некоторых обстоятельств, которые могут свидетельствовать о необоснованной налоговой выгоде:
— невозможность реального осуществления налогоплательщиком операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг. Примером может служить отсутствие у налогоплательщика транспорта и документов, подтверждающих перевозку груза;
— отсутствие необходимых условий для соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств. Примером в данном случае является оказание услуг по хранению груза при отсутствии склада;
— учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуются совершение и учет иных хозяйственных операций;
— совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.
Такая ситуация может возникнуть, например, если закупка товара производится посредником у поставщика, который не проводил операций в рассматриваемый отчетный (налоговый) период.
В то же время в п. 6 Постановления N 53 прямо сказано, что обстоятельства взаимозависимости участников сделки, использование посредников при осуществлении хозяйственных операций сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.
Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.
Налоговая выгода также может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не использующими своих налоговых обязательств.
К примеру, обратимся к Постановлению ФАС Центрального округа от 19.04.2010 по делу N А09-8429/2008.
Налоговая инспекция предъявила претензии в недостоверности сведений о хозяйственных операциях, содержащихся в представленных налогоплательщиком счетах-фактурах для обоснования права на применение налоговых вычетов по приобретенному молоку, в том числе о сумме НДС. Причиной являлось приобретение молока у сельхозпроизводителей, являющихся плательщиками единого сельскохозяйственного налога, и предпринимателей, находящихся на упрощенной системе налогообложения.
Кроме того, ею также было указано на использование Обществом искусственно созданной цепочки фирм-посредников в целях получения неправомерной налоговой выгоды в виде возмещения из бюджета сумм НДС: отсутствие разумной, экономически обоснованной деловой цели во взаимоотношениях с поставщиками.
Признавая недействительным решение инспекции, суд первой инстанции пришел к выводу о недоказанности инспекцией обстоятельств, положенных в основу решения.
Опираясь на положения п. 6 Постановления N 53, суд сделал вывод о недоказательности инспекцией фиктивности сделок Общества с поставщиками.
Доводы инспекции не находят достаточного подтверждения в материалах дела, поскольку налоговым органом не опровергнуты факты приобретения спорных объемов сырого молока, оплаты и использования его налогоплательщиком в производственной деятельности.
Суд указал, что налоговый орган не представил суду надлежащих доказательств того, что заявитель действовал противоправно, в заключенных сделках отсутствовала разумная экономическая цель.
Признаны несостоятельными доводы налогового органа о том, что поставщики Общества не имеют имущества, ограничиваются малой численностью работников, не выполняют обязанности по уплате налогов с оборота по реализации молока.
Инспекцией в ходе проверки не было установлено ни одного из вышеуказанных в п. 5 Постановления N 53 обстоятельств, позволяющих усомниться в добросовестности налогоплательщика.
Суд пришел к выводу, что представленные Обществом документы в совокупности подтверждают реальность совершенных в рамках договоров с поставщиками хозяйственных операций, действительное исполнение договоров обеими сторонами, приобретенное сырье (молоко) отражено в учете налогоплательщика должным образом и использовано в производственной деятельности организации.
За примером можно обратиться и к Постановлению ФАС Северо-Западного округа от 26.10.2009 по делу N А56-15244/2007.
Инспекция считала, что Обществом получена необоснованная налоговая выгода путем уменьшения налогооблагаемой прибыли вследствие увеличения материальных расходов на разницу между ценой поставки тароупаковочных материалов по притворным сделкам, заключенным с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязательств, и фактической ценой поставки этих материалов, установленной изготовителями. По мнению налогового органа, в результате приобретения товаров не у товаропроизводителя, а через цепочку посредников Общество получило необоснованную налоговую выгоду, занизив налоговую базу по налогу на прибыль и завысив налоговые вычеты по НДС.
Суд пришел к выводу, что представленные Инспекцией доказательства не свидетельствуют об экономической неопределенности Обществом расходов на приобретение тароупаковочных материалов, а использование в спорных сделках посредников не свидетельствует о получении необоснованной налоговой выгоды.
Общество выполнило предусмотренные налоговым законодательством условия для предъявления к возмещению НДС, уплаченного поставщикам. Инспекция не располагает доказательством недостоверности первичных документов либо направленности деятельности Общества исключительно на получение необоснованной налоговой выгоды за счет возмещения НДС из бюджета.
Ссылка налогового органа на то, что контрагенты не перечислили налог в бюджет, не может служить основанием для отказа Обществу в праве на включение в состав налоговых вычетов НДС, фактически уплаченного поставщикам.
Из приведенных примеров видно, что налогоплательщик действительно может отстоять свою позицию. Для этого ему требуется доказать реальность совершенных сделок с применением посреднических договоров, обосновать их оправдательными документами, которые должным образом будут иметь отражение в учете его хозяйственной деятельности и, как следствие, защитят его от нападок проверяющих органов.